论法律拟制、法律虚拟与制度修辞

法律拟制和法律虚拟是两个不同的法学概念,作为立法和法律运用的重要方式,两者本身预示着法律的修辞属性。法律拟制和法律虚拟分别勾连着立法和司法,从而可以在概念体系中进一步划分为立法拟制和司法拟制,立法虚拟和司法虚拟。这些概念都表明法律不仅是科学的、理性的、逻辑的规则体系,而且同时也是诠释的、诗性的、修辞的预设体系。因此,对法律不仅需要从科学、理性、逻辑的观点看,而且也要从诠释、诗性和修辞的观点看。只有把法律作为制度修辞,法律的逻辑推论才有展开的前提条件。     

论知识产权的法律拟制

知识产权客体是对其物质载体中人类精神的法律拟制,正确认识知识产权的要点是区分知识产权权利本体及其客体、知识产权客体及其物质载体。无论是知识产权权利本体无形说还是知识产权客体无形说,实质都是指知识产权客体与其物质载体可分离。传统财产所有权权利与客体相混淆、客体与有体物相一致和财产权是支配权、使用权的先见性思维是正确认识知识产权制度的主要障碍。知识产权观念的形成需经过两次法律拟制的环节:首先,在有体的物质载体上拟制知识产权客体;其次,在拟制的知识产权客体上拟制知识产权权利。知识产权是法定权利而不是自然权利,是垄断权/禁止权/专有权而不是支配权/使用权。     

法律拟制正名

<正>法律拟制的概念尽管可以追溯到古代罗马,但直到今天人们对它的理解和使用仍是众说纷纭和五花八门的。法律拟制作为一个与法律相伴生的古老现象尽管今天仍具有存在的基础和价值,但至今人们对它的态度却是讳莫如深的。孔子曰:"名不正,则言不顺;言不顺,则事不成。"尸子曰:"天下之可治,分成也。是非之可辨,名定也。"正名,可以是价值评价上的正名分,也可以是概念分析上的正名实。为法律拟制"正名",就是要廓清法律拟制的概念、揭示法律拟制的存在基础和价值。     

法律拟制与法律类推:以刑法规范为视角

以刑法规范为视角去审视法律拟制与法律类推,两者均具有法律漏洞的填补功能。法律拟制与法律类推均欠缺实质的正当性。对法律拟制与法律类推的深入研究,具有重要的理论与现实意义。     

对刑法中法律拟制正当性质疑之辨析

学者对刑法中法律拟制的“正当性”提出了各种质疑,但法律拟制绝非学界所批判的那般一无是处或不可容忍.法律拟制虽然重视刑法的社会保护机能,但也绝不漠视刑法的人权保障机能.法律拟制既不违背罪刑法定形式侧面的要求,也不违背罪刑法定实质侧面的要求.法律拟制也并不因主观归罪或客观归罪而违反了主客观相统一原则.法律拟制条款具备独立的构成要件体系,其与基本规定的构成要件并行不悖.刑法中的法律拟制在具有法律经济性等优点的同时,也确实会产生违背刑法的机能、加剧重刑主义、侵蚀罪刑均衡之基本原则,以及导致司法实践的混乱等“威胁”,但这些“威胁”实际上均是因不恰当地设置法律拟制所致.我们应当认识到,法律拟制是由于立法者有时没有严格遵循法律拟制应有的设置规则和要求,才导致某些法律拟制设置得不合理.     

论法律拟制思维在刑法中的重要性

刑法中存在普遍的＂有意将不同者等同视之＂的＂法律拟制＂现象,这种＂以假为真＂的作法并不必然与刑法的基本原则相违背,而有可能是在坚持刑法基本精神的前提下的一种刑事立法层面上的有效方式。所以,对刑法中拟制现象的研究不能仅限于＂刑法的拟制性规定＂,而应该以＂法律拟制＂本身所代表的标准来审视刑法中的拟制现象。     

刑法分则中注意规定与法律拟制的区分

注意规定与法律拟制可以分为不同类型.区分注意规定与法律拟制对于刑事司法具有重要意义.如果不能准确区分两者,可能导致不当地扩张或缩小刑法打击范围.区分两者不应寻求一般性规则,在根本上是解释论的问题.某项规定到底是注意规定还是法律拟制,应当首先综合运用刑法理论及解释原理对该规定作出妥当的解释结论.如果解释结论与有关基本规定的内容完全相同,该项规定就是注意规定；如果解释结论与基本规定的内容并不一致,但却获得相同的法律效果,该项规定就是法律拟制.同时,在确认某项规定是注意规定前,应该论证立法者设置注意规定的必要性；在确认某项规定是法律拟制前,应该论证该项规定对法益的侵犯程度与基本规定相当.     

国有企业资本化经营的法理研究

国有企业转换经营机制和现代企业制度建立的重．点和关键，是企业的资本化经营。《公司法》在国有企业所有权与经营权分离的基础上，引进了国有企业资本化经营的法律概念，从而从根本上改变了国家所有、国家经营的企业＂国有国营＂的模式。由于企业国有资产投资主体的多层次性和企业国有资产产权的多元化，在法律上产生了＂企业国有资产投资主体的法律拟制＂和＂企业国有资产产权的法律拟制＂两个理论问题。投资主体的法律拟制，通过真正主体、名义主体、受权主体和拟制主体来展现，为国有企业投资主体的法律结构的创设提供了理论依据。企业国有资产产权的法律拟制，通过国有资产所有权与产权的联系与区别来展现，从而把国有企业资本化经营这一经济学概念法律化了。国有企业资本化经营在投资主体的法律拟制和产权的法律拟制的基础上，形成了一些必要的法律原则，其中特别要强调资本经营拟制与生产经营拟制分立的原则，做到＂权责明确＂。     

“以法律制约权力”辨

本文是对学术界经常表述的“以法律制约权力”概念的辨析 ,作者认为 ,权力制约从本质上说是一种对权力的控制、约束和阻止 ,因而从形态上体现为动态的法律行为而非静态的法律拟制 ,因而 ,法律只能支配权力、规范权力而无法制约权力。同样 ,“以道德制约权力”、“以责任制约权力”、“以程序制约权力”等提法同“以法律制约权力”一样 ,均混淆了权力规制与权力制约的区别。本文涉及了权力制约的实质内涵 ,研究了权力制约的法律特性。     

论盗窃网络游戏虚拟财产行为定性的法律根据

我国司法实务对盗窃网络游戏虚拟财产的行为存在较大的分歧。其中的盗窃罪定性较为切合实际,但说理并不充分。网络游戏虚拟财产在本质上是一种债权凭证．我国法律将作为债权凭证的纸币拟制为物的先例说明完全可以将虚拟财产归入《民法通则》、《刑法》、《继承法》所规定的“其他财产”以及《物权法》所规定的“其他动产”之列。据此,盗窃网络游戏虚拟财产构成犯罪的,同时触犯盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据罪两个罪名。属于想象竟舍,可择一重罪处断。     

论法律监督的法治化

一、人治的法律监督与法治的法律监督的区别我们可以根据法律监督的目的、所依据的原则、基础及其内在机制，将历史上存在过的法律监督分为人治的法律监督与法治的法律监督，二者在实质上和构成上都有根本区别。中国古代的法律监督在实质上是人治原则下的法律监督，是在专...     

法律体系与法律专业课程设置的改革

一、课程设置与法律体系及法学体系的关系法律院校的课程设置与法律体系、法学体系(学科结构)既有区别又有联系。我们过去课程设置上的种种弊端,都与没有搞清它们之间的区别和联系有关。所以要改革课程设置,首先要从分析课程设置与法律体系、法学学科结构的关系入手。法律体系是一个国家的法律既分门别类又相互关联的系统,法律体系是建立在部门法律的基础之上的,而部门法又主要是根据     

法律位格、法律主体与人工智能的法律地位

法律人格概念的发生学机制,涉及到法律位格的古今学说史。古典罗马法中,法律位格从未被规定于普遍意义上的"个体—主体—实体"之"人",而是依据"身份地位"的不同层次,从上往下分配位格的各种减等形态,形成多层次、差序化的法律位格体系。现代的法律人格和法律主体概念摒弃了古典罗马法根据实践需要而设置法律位格,并灵活分配不同行为能力的传统。现代法律主体的诞生,是法律位格的简化和一元化的收缩过程,原本差序结构的法律位格被收窄到世俗化的人类中心主义的法律主体位格。人工智能革命也可尝试在法理学上纳入这一法律位格的拟制传统。根据物种位阶的规范主义立场,现代法人制度通过"位格加等"把人为设置的团体组织提升到具有一定法律位格的地位;"智能机器人"概念是对"智人"概念的模仿和拟制,人工智能概念是通过"位格加等"把机器人提升到自然人的法律位格。法律主体学说之现代性立场有其限度,从法律主体概念回归法律位格概念,是人工智能时代法理思想变革的重要契机。     

浅析虚拟货币法律问题

现今网络虚拟世界中虚拟货币盛行,人们在享受网络虚拟货币带来便利的同时,新的经济和社会问题也随之而来,特别是虚拟货币相关市场行为缺乏监管、用户权益缺乏保障、网络游戏虚拟货币等财产使用范围缺少限制和安全缺乏保障等。然而,我国对网络虚拟货币的属性在法律上尚未有明确的界定,导致虚拟货币财产在法律地位上的尴尬,更造成了司法实务中无法可依的境地。本文拟就虚拟货币的法律定性和保护问题展开论述。     

论事实错误与法律错误的区别

论事实错误与法律错误的区别刘明祥一般来说，事实错误与法律错误在概念上的区别是比较明显的。事实错误是对犯罪的客观事实产生了错误认识。法律错误则是对犯罪的客观事实有明确认识，只是对行为在法律上的评价存在不正确观念。在司法实践中，大多数涉及事实错误或法律错...     

法律行为的法技术意义

法律行为是大陆法系民法中的一个重要概念,作为法技术的拟制物,它在法技术上具有特别的意义。它是法律概念体系的一环,它是法律价值的载体,它还是法律规范的中介。此外,它通过意思表示为确定私法自治的行为提供了分析工具。     

相似构成要件的等同评价:刑法中拟制的对象——以刑法第267条第2款和第269条为例

在刑法理论、司法解释及司法判决中,相对负刑事责任年龄的人是否拟制抢劫的主体,存在极大的分歧。从拟制对象的角度出发,其分歧可类型化为构成要件拟制说、法律效果拟制(准用)说和区分说。构成要件拟制说主张拟制的对象是构成要件,符合现代法治国的要求,即相同的法律效果是构成要件等同评价的逻辑结果;法律效果拟制(准用)说把法律效果视为拟制的对象,将拟制规定错误地理解为准用规定;区分说对拟制对象的态度莫衷一是。事实上,拟制对象的实质是立法者通过对构成要件的拟制,将形式上不同的构成要件在规范上等同评价,赋予相同的法律效果。但构成要件的等同评价只解决定罪的问题,量刑时需要回到构成要件等同评价之前的事实部分,在相同情况下,实施拟制规定行为的应当减轻刑罚。     

刑法中的法律拟制行为初探——对"持有"行为性的科学定位

法律拟制是源起于古罗马的一种法律创造方法,在我国部门法领域有着广泛的应用.刑法规制的对象是"行为"还是"事态",持有是行为还是一种状态,学术界争议很大,传统的行为理论解决这一问题时陷入了困顿,而法律拟制理论可以进行较好说明.据此,将持有定位为法律拟制行为更科学.     

论虚拟财产的法律地位

随着网络的快速发展,尤其是网络游戏的出现和风靡,带来了虚拟财产这一法律上的新名词。作为一种超越传统形态的新生事物,其法律性质引起了法律界人士乃至社会各界广泛的争论和关注。随着朝阳区法院的一纸判决,大多数学者对于虚拟财产性质的主要争议已从其合法性转移到了法律性质上。本文认为虚拟财产虽然在形态上与传统民法中的物相悖,但在其他方面却无不符。况且从实践中来看将虚拟财产作为物的特殊形式由物权法予以规范也更适合和普遍。在虚拟财产的法律地位问题上,是对传统民法进行适当突破的时候了。     

刑法分则中法律拟制存在依据思辨

刑法分则中的法律拟制是指立法者出于某种目的将某一行为赋予另一行为的法律后果。即明知不同而等同视之。刑法分则中该种拟制性规定不仅不是立法技术的体现,也违背了罪责刑相适应原则,而且导致了实践中的不同理解和不同处理结果。从罪刑法定原则限制国家权利,保障公民权利的宗旨出发,刑法分则中的法律拟制应当理性看待并慎重使用。