论买卖合同风险负担规则——《合同法》第142条释评

风险负担乃对不可归责于合同双方当事人事由所引起的损失进行责任分配的制度,以不适用违约责任为前提.传统民法理论对风险负担规则所理解的“交付主义”模式与“所有权主义”模式均存在一定缺陷,我国《合同法》第142条所确立的风险负担规则应解释为“准所有权主义”模式,即“交付”指“转移所有权或以转移所有权为最终目的转移占有”,且在“交付”本身并不导致所有权转移的情形下,买受人承担风险的前提在于其所有权转移的债权请求权在法律上尚可实现.     

风险负担规则与合同解除

学说和立法草案多有以合同解除制度吸收风险负担规则的主张,在我国司法实践中,两者的交错也带来了法律适用上的困惑。合同解除制度和风险负担规则具有各自的优势领域,解除一元论和并存模式是目前具有代表性的两种制度安排。在我国合同法采并存模式的背景下,风险由债务人负担时可择一适用,但需就解除权期间、清算关系中的诉讼时效、风险负担抗辩等问题作出特别处理。风险由债权人负担时应当否定债权人的解除权。瑕疵给付时的解除与风险负担应适用合同法第148条、第149条的规定,但在立法论上有重新斟酌的必要。持续性合同可类推适用租赁合同的规定或部分解除制度。清算关系中的风险分配可有限制地准用合同法第148条的规定。     

水权制度初论

本文从水权的基本含义着手 ,通过分析水权与水资源所有权在各国产生的社会经济背景以及二者之间的关系 ,将水权定位为民法上的新型用益物权 ,并进一步说明了水权在优化水资源配置、实现水资源多元价值方面的制度功能。为使水权与相关物权相互衔接和配合 ,作者从理论上探讨了水权与土地所有权及使用权、相邻权、地役权等物权制度的关系 ,并初步提出了理顺它们之间关系的立法设想。文章还探讨了水权不同于传统用益物权的特征 ,并对水权的种类、设立和取得方式以及水权贸易的具体规则提出了自己的见解     

构建我国水权交易制度的法律思考

在水资源越来越紧缺的今天,为提高水资源的利用效率,实现水资源的可持续利用,实现以流域为单位的整体性开发与保护,在水资源配置过程中引入市场机制,建立与完善水权市场已势在必行。尽管我国已经出现了数量不少的水权交易案例,但总体上来说我国的水权交易市场尚处于探索和起步阶段,建立健全水权交易基本制度对于完善和规范水权交易市场是十分必要的。本文对构建我国水权交易的相关制度基本情况进行了研究,希望能对我国建构一个完善的水权交易法律保护机制提供借鉴和参考。     

司法裁量在民事诉讼证明责任分配中的适用

证明责任分配规则和当事人的实体利益、程序利益密切相关,司法裁量是证明责任分配的特殊规则,其价值功能在于补充修正立法缺陷,实现社会公平正义。本文指出为了避免证明责任分配中司法裁量权的适用失当,必须对其进行规制,以维护当事人的合法权益。     

医疗损害证明责任分配规则研究

证明责任在医疗损害赔偿纠纷中发挥着风险分配的重要作用,我国近十年的立法充分利用证明责任分配规则来体现立法政策的转变。早期立法体现的证明责任倒置规则导致了大量的非合理性医疗行为,这在更大范围内损害患者的利益。《侵权责任法》矫正了这种倾向,《侵权责任法》根据各种具体情形,规定了更为详细的归责要件,相应地,证明责任分配规则也更加详细具体,较好地分配了医疗风险,平衡了医患双方的诉讼负担。     

可交易水权论

可交易水权制度是可持续发展原则下实现水资源市场化配置的重要法律工具,是水权的高级表现形式。可交易水权可定义为:法定的水资源的非所有人对水资源份额所享有的一种财产权。可交易水权由主体、客体和内容三要素构成。通过立法设计将可交易水权划分为比例水权、配水量权和操作水权,并赋予其排他性、可转让性和可分割性这些财产权特征,使之满足可交易的需要,同时,又使水资源蕴涵的公共利益能够嵌入水权人的私人决策之中,以保证不减弱对生态环境和社会价值的保护,实现可交易水权多重价值的平衡。我国现行水权要成为可交易水权还存在许多困难,中国可交易水权法律制度建设任重而道远。     

居住权问题检讨

在物权法制定过程中,学术界对于我国物权法是否应当规定居住权制度存在较大争议.但是,经过详细检讨后发现,赞成者的观点在方法论和具体观点上都存在一定的问题,而反对者亦未能有效论证己方观点.此时应当依据论证负担分配规则得出不支持承担论证负担一方的结论,即我国物权法不应当规定居住权制度.     

我国给付不能制度体系之考察

我国给付障碍统一构成要件规则来自于德国"不履行"理论,但合同法并未统一法律效果,也未根据法律效果结构请求权基础,履行不能的制度功能并未因为统一构成要件而消失.在履行不能制度功能上,由于免责事由规定过窄,出现了债权人与债务人利益失衡的情形,而且没有规定对待给付当然消灭规则.在履行不能类型上,没有规定自始不能、部分不能、暂时不能、人身不能等规则,对此需要通过理论继受加以补充,在法律上还要明确经济上不能与情势变更之间的关系.在履行不能与瑕疵担保规则、风险负担规则竞合的情况下,应优先适用瑕疵担保规则、风险负担规则.     

承运人责任基础的新构建——评《鹿特丹规则》下承运人责任基础条款

《鹿特丹规则》有关承运人责任基础的规定,从性质上说,应当属于《汉堡规则》的完全过错责任制,从举证责任的分配分析,更接近于《海牙规则》,从结构的特点看,《鹿特丹规则》用举证责任的归属贯穿责任基础始终。其基本构成是:管货义务、除外风险和适航义务实行不同的举证责任分配,达到三个推定的目的,既体现过错责任制度,又平衡了船货双方的利益。     

完善我国仲裁证据制度若干问题思考——以民事诉讼证据制度为参照

仲裁证据是仲裁中据以判断争议事项的事实和客观情况,仲裁证据规则也是仲裁制度中的一项核心内容,包括证据表现形式的静态规则和证据的收集、认定等证据运作的实体规则。我国的相关法律法规并没有对仲裁证据规则做出明确规定,可以参照的是迄今对证据规则规定最为详细的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和有关法规,但仲裁是不完全同于诉讼的一种解纷机制,对民事诉讼证据的规定不完全适合于仲裁,由此也形成了我国仲裁证据制度上的法律定位不清、规定不全、仲裁庭缺乏相应授权以及举证责任的分配不明等缺陷,应从这些缺陷出发加以完善。     

浅议风险负担制度

合同中的风险负担主要是依当事人的约定,但当事人没有对风险负担进行约定的情况也常常可见,因此,就需要在法律上通过确立风险负担的规则来对风险进行合理分配。本文重点对买卖合同风险负担的涵义及立法原则进行了分析,并就其在我国合同法中的具体适用做了探讨。     

我国排污权初始分配的问题与对策

我国排污权交易制度断片化造成初始分配过程虚置,原因在于分配过程和交易过程风险、成本与收益不一;分配主体权责不明,非正式法律渊源成为权力配置主要依据;分配接受主体确定方面,未进行同质性、规模与数量的统筹考量;具体分配规则体系单一,拍卖异化且与占有规则难以兼容等。完善我国排污权交易制度思路包括将初始分配纳入排污权交易制度一体化规范,建立统分结合、权责分明的排污权初始分配体制,根据数量(规模)、属性(同质异质)及污染贡献程度确定分配接受主体并细化准入退出机制,以及建立一种分配方式为主,多种分配方式共存的分配规则结构体系。     

夫妻共同债务推定规则的缺陷及重构——《婚姻法司法解释(二)》第24条之检讨

最高法院《婚姻法司法解释(二)》第24条规定的夫妻共同债务推定规则在施行中遭到许多质疑,本文从推定规则的制度来源、价值衡量、举证责任分配等方面分析其存在的立法缺陷,并提出重构设想。     

论我国水资源的所有权客体属性及其实践功能简

水资源的日益重要性使其在法律上逐渐与土地资源分离,成为独立的所有权客体,且不悖于所有权客体特定性原则。在比较罗马法中的共用物、法国的公产、德国的公物及日本的公用物、公共用物等公共物品类型的基础上,应将我国的水资源界定为公共用物并为其选择所适用的法律规则。水资源公共用物的定性不仅有利于彰显水资源负载利益的全民性,将其与满足行政目的的公用物相区分,而且为理顺水资源由全民所有、宪法上国家所有至民法上国家所有等所有权类型的转化路径,直到为人人平等享有用水机会创设的水权制度提供了深层理论基础。     

论人身保险合同中投保人保险利益规则——对我国《保险法》相关规定的重新考察

基于投保人当然享有保险金请求权的假定与人身保险合同兼具投资属性的认识论,我国《保险法》的立法者认为,在人身保险合同中投保人存在故意制造或扩大保险事故的道德风险,并据此规定了投保人保险利益规则,要求投保人于订立人身保险合同时应对被保险人的寿命或身体具有保险利益,目的在于控制投保人的道德风险。然而,该规则不仅存在功能定位错误之缺陷,且滋生出了若干问题,一种旨在替代投保人保险利益规则的受益人保险利益规则也远未能解决投保人保险利益规则所面临的困境。     

公司重整中债权交易的法律规制

作为市场力量影响重整程序、塑造重整制度的典型体现,公司重整中的债权交易从利益分配和公司治理两个层面撼动了公司重整原有的制度逻辑。债权交易同时为各方利害关系人带来收益与风险：一方面,债权交易能增进市场上资本分配的效率,促进重整的成功;另一方面,债权交易也可能会破坏公司重整中的分配秩序和治理机制,造成营运价值被侵蚀,损害利害关系人共同利益。由破产法和证券法组成的法律规制体系,能有效防范债权交易在利益分配和公司治理两个层面带来的风险。防范利益分配层面的风险,主要通过破产法和证券法上的信息披露制度来实现;防范公司治理层面的风险,主要通过对法院的概括授权以及重整计划投票规则来实现。我国发展破产债权市场具有必要性与可行性,应当鼓励公司重整中的债权交易,推动破产债权市场的发展,同时完善相应的法律规制体系。     

论我国水资源的所有权客体属性及其实践功能

水资源的日益重要性使其在法律上逐渐与土地资源分离,成为独立的所有权客体,且不悖于所有权客体特定性原则。在比较罗马法中的共用物、法国的公产、德国的公物及日本的公用物、公共用物等公共物品类型的基础上,应将我国的水资源界定为公共用物并为其选择所适用的法律规则。水资源公共用物的定性不仅有利于彰显水资源负载利益的全民性,将其与满足行政目的的公用物相区分,而且为理顺水资源由全民所有、宪法上国家所有至民法上国家所有等所有权类型的转化路径,直到为人人平等享有用水机会创设的水权制度提供了深层理论基础。     

水权与民法理论及物权法典的制定

水权由水资源所有权派生出来 ,是汲水权、引水权、蓄水权、排水权、航运水权等组成的权利束 ,具有私权与公权的混合性质。由其支配形式的特殊性与其客体的特殊性所决定 ,其客体的特定性是个别形态 ,不特定性反而常见。汲水权、引水权等类型犹如水所有权主体的转换器 ,其运行使水所有权从水资源所有权中分离出来 ,转归水权人享有。因此 ,它们不含有占有权能。水权基本上不具有排他性 ,应通过优先性规则来解决水权人之间的利益分配。依据先占用原则取得的水权闲置达一定年限便归于消灭。因水权与典型物权差别过大 ,物权法不宜直接规定 ,但应为其预留足够的发展空间。相关的民法理论亦应进行反思     

论农民集体土地征收补偿的市场标准及股权化实现的路径

农民集体土地征收补偿制度中,市场价格标准的正当性在于回归私权的调整方式.由于现行市场补偿标准的行政确定方式、协商方式、第三方裁决与评估方式在我国现行制度条件下存在着不同形式的制度成本,采用征地补偿请求权入股的补偿形式具有制度优势.在具体的制度设计上,根据地方立法样本,征收补偿权股权化的制度安排应区分生存权利益保障和财产权利风险控制两个层次,设计补偿请求权入股的具体规则.