私法自治与公法强制——日本强制性法规违反行为效力论之展开

违反强制性法规行为之效力体现了私法自治与公法强制之间的紧张关系。基于对公益、交易安全、当事人间的信义与公平等价值衡量、取舍之不同,在日本强制性法规违反行为效力论之展开过程中,渐次出现了“法规渊源区别说”、“综合判断说”、“履行阶段说”、“经济公序说”、“基本权保护义务说”,并表现为从“公法优先到公法、私法功能分离再到公法、私法功能协调”的一波三折的变化过程。     

论违反强制性规定行为之效力——兼析《中华人民共和国合同法》第52条第5项的理解与适用

强制性规定是指其适用不以当事人意志为转移、不能通过约定予以排除或变更的规定。《中华人民共和国合同法》第52条第5项中的“强制性规定”应界定为公法上的强制性规定,可以说是沟通公法强制与私法自治的“管道”,在性质上为授权法官进行价值补充的概括条款。法院应遵从均衡性原则、适合性原则、必要性原则,将违反强制性规定与违反公序良俗作“一元化”的把握,结合个案的具体情况,灵活地判定违反强制性规定行为的效力。     

违反不同强制性规范的合同效力认定

合同法第52条第5项中提及的“法律、行政法规的强制性规定”中的“强制性规定”的归属问题在学界一直以来都产生分歧,分歧的结果是对于违反强制性规范的合同效力认定不一.所以确定强制性规范的范围,进而根据强制性规范的范围认定其效力至关重要.本文拟通过整理总结学界部分代表性观点,并提出对不同类型的强制性规范的合同效力的认定观点.     

房屋买卖合同效力疑难问题研究

我国法律、行政法规、部门规章对房屋买卖的当事人、标的、意思表示和合同形式都有强制性的要求,由此对合同效力产生影响。在主体方面表现为房地产开发企业的资质、房屋共有人、内部职工、享有优先购买权的人对合同效力有不同程度的影响;在标的方面表现为基于土地和房屋的不同性质而导致不同的效果;在意思表示上表现为名为房屋买卖实为其他法律关系。房地产领域强制性法律规范包括管理性规范和效力性规范,对于违反经济公序的行为可以认定为效力性强制性规范。     

德国法上的批准生效合同研究

德国法上的批准生效合同制度借助立法、判例及学说，从适用情形、批准行为的定位和批准前合同的效力等三个方面展开。在适用情形方面，首先区分为基础行为或履行行为须批准者，然后再就前者区分为行为自身或“前置行为”须批准者，而与违反强制性规定制度相沟通。在批准行为的定位方面，目前的趋向是“排他地”适用公法，私法规范一般不再准用，但也不得不作为评价的因素被征引。在批准前合同的效力方面，坚持认其为效力未定状态，强调与条件制度下“未定状态”的分别，并在当事人之间确立了层次复杂角度多样的义务关系。     

论效力性强制性规定合同的法律适用

我国《合同法》第52条第5项的规定是合同无效的一般条款,《合同法司法解释（二）》将其解释为效力性强制性规定.《合同法》中的效力性强制性规定既包括公法中的强制性规范也包括民法上的强制性规范,同国外立法相比,我国立法缺少但书的规定.本文认为,认定违反效力性强制性规定,要以法律、行政法规的明确规定和损害社会公共利益为基准.     

合同法效力性强制规范之适用

并非所有违反法律、行政法规的强制性规定的合同均无效。应将强制性法律规定分为效力规范和取缔规范。一般情况下,只有违反效力性强制规范的合同才构成无效。因效力性强制规范与宪法、刑法、公序良俗、公共安全、国家利益等紧密相联,所以可以此为依据对其进行粗略的具体化和类型化,总结出一个导致合同无效的强制法律规范系列,确立起适用强制法律规范判断合同效力的原则。     

效力性强制规定之判断标准

一、问题的提出 《合同法》52条第5项规定了“违反法律、行政法规强制性规定”的合同无效。近年来，这一规定开始成为理论界和实务界的诟病，由于我们国家法律、行政法规上的强制性规定太多，这委实对合同效力的打击面较大，因此在2009年《合同法》司法解释二中对此规定进一步限定为效力性强制性规定。效力性强制规定是针对管理性强制规定提出的。     

论不动产登记“缩略”的不法性及其阻却

不动产登记缩略的不法性具有公法、私法双重面相。就其公法不法性,可通过行政处罚等公法手段予以规制,并得与其私法效果相区隔。就私法效果而言,登记缩略因违反登记要件主义,使得该三方当事人所期望的物权效果无法实现;并因黑白合同的存在,导致其不法性进一步扩散,使之层叠为税费规避、强制性法律规范违反和虚伪表示的交错。登记缩略在私法解释学上的核心,在于如何焊接因中间登记省略而断裂的物权链,从而阻却其违法性,其方法包括授权理论、期待权理论和我国实务中的黑白合同方式;登记缩略的原因债权行为表现为链式交易合同、债权让与、利益第三人合同或第三人履行合同,其履行则表现为给付连锁、缩短给付或指示给付;因我国物权变动模式之通说尚未形成,仅依据《物权法》第15条,登记缩略情形下物债效力区隔和传递,存在多种解释余地。     

论违反强制性规范的合同效力

本文从我国无效合同的立法沿革作为切入点，分析了强制性规范对于合同效力的干预程度逐渐减弱的历史发展趋势，并提出对于违反强制性规范的合同，不应绝对地认为无效，而应一分为三：即无效、并非无效但应受处罚和并非无效亦无须受处罚。司法机关在进行判断时，应当从私法自治价值优先、公序良俗原则以及分析立法目的和宗旨三个方面进行全面衡量，以最大限度保护当事人的意思自治。     

论违反让与禁止的法律后果——兼论《房地产管理法》第38条与《担保法》第37条的规范性质

公法上的让与禁止属《合同法》第52条第5项规定的"法律、行政法规的强制性规定",因而须在区分管理性强制性规定和效力性强制性规定的基础上判断违反让与禁止的法律后果。私法上的让与禁止旨在保护特定主体的利益而限制权利人的处分权,故属相对的让与禁止而非绝对的让与禁止。违反相对的让与禁止与违反国家机关发布的让与禁令一样,其后果都是行为相对于所保护的特定主体无效,但受让人可获善意取得制度的保护。违反约定的让与禁止应区分物权和债权而异其效力。《房地产管理法》第38条和《担保法》第37条既不属"法律、行政法规的强制性规定",也不能理解为关于让与禁止或处分禁止的规定,它们在性质上都属警示性规范,因而仅仅是行为规范,不能作为裁判的依据。     

论物权性强制性规范与债权合同的效力——以抵押人擅自转让抵押物为视角

依据区分原则,物权法中的强行性规定仅为物权是否在当事人间发生变动的依据,其对作为物权变动原因的债权合同效力并无影响。《合同法》第52条第5项中的强制性规定,除了公法中的行为规范外,尚包含私法中的强行性规定且为合同法中的强行性规定,而不包括物权法中的强行性规定。因此,抵押人未经抵押权人同意擅自转让抵押物的合同有效,仅物权不发生变动。     

公法与私法博弈视野下之论违法合同的效力问题

合同的效力是法律对当事人为了期待利益而为之行为的评价.时至今日,社会与国家的二元分离的不断深化,致使公法在私法领域的效力问题需要明确的答复,也需要对违法合同效力问题给予适应时代发展的法律上的回应.本文通过对我国处理违法合同效力问题的法律规范现状的综述,给出处理建议.     

资质对建设工程施工合同效力影响探析

从建设工程施工合同承包人角度,阐述资质的含义,认为资质属于法律、行政法规的强制性规定范畴.在理论上考察强制性规定对合同效力的影响,进而将资质界定为效力性强制规定.探讨未取得资质、超越资质等级、借用资质、非法转包和违法分包中资质欠缺四种类型对施工合同效力的影响,并论述施工合同无效后的民事法律后果.     

司法认定无效行政协议的标准

行政诉讼法明确将行政协议纳入受案范围。行政协议效力以及无效行政协议的认定涉及法院审理行政协议案件的法律适用。公私法规则在关于合同效力的价值取向上存在对极冲突,因此,无论是同时还是单独适用行政诉讼法或者民事法律,均无法搭建逻辑周延的行政协议的效力框架。与此同时,公法和私法在法律原则、法律规范等方面仍然存在相互融通并具备提取效力认定的公因式提供可能性。以违法作为无效的起点,无效行政协议的标准介于单方行政行为无效标准和民事合同无效标准之间。以列举形式在行政主体资格、私方合同当事人资格、协议内容、协议程序方面建构无效行政协议的标准,是解决理论和实践难题的出路。     

论商事裁判中刑民交叉案件的犯罪构成与合同效力认定

竞合型刑民交叉案件中的合同效力认定是商事裁判实务中的难点,长期以来存在“无效论”和“有效论”的争议.“有效论”排除刑法对合同效力的影响缺乏依据,但传统“无效论”的主流裁判思路也应做调整.刑法应属于《合同法》第52条第(5)项规定的影响合同效力的强制性规定.个案中,应根据刑法的犯罪构成和规范目的,结合不同的犯罪类型,准确判断合同效力.根本标准是,合同承载的交易行为是否属于刑法所禁止或否定性评价的对象.当交易行为构成违反市场准入型犯罪时,刑法所禁止的仅系对市场准入监管的违反,而非直接否定交易行为本身.交易上的意思表示也不因犯罪而存有瑕疵.合同不因犯罪而无效.在交易行为上成立其他类型犯罪的场合,若合同目的或整个交易行为被纳入犯罪构成,则意味着交易行为被刑法所根本否定,相关合同因违反刑法强制性规定而无效.但若仅系交易的部分环节被纳入犯罪构成,合同目的并非刑法禁止的对象,则合同通常不因犯罪而无效.     

违反强行性规范的法律行为效力若干问题及立法建议

大陆法系国家普遍规定违反法律强行性规范的法律行为无效的制度,其基本功能就是为公法进入私法建立通道以促使其对私法自治进行必要的规制,从而实现公私法功能上的互补。但是该规范在具体的解释和适用上各国又都进行了限制,突出特点是防止司法实践机械的认为违反法律强行性规范的法律行为的法律后果必然无效.     

违反强制性标准的合同效力认定

强制性标准是为保障生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足经济社会管理基本需要,由法律规定强制实施的标准。当前违反强制性标准合同效力的解释路径存在不足,尚待重构。强制性标准与法律属于不同的范畴,应区分标准与法律;强制性标准不是法律,不能直接影响合同效力。强制性标准的强制效力来自法律,影响合同效力的是引用该标准的法律规范。法律引用标准是为了实现法律对技术领域的管理,其规范目的并非在于否认合同效力,因此,不能依据《民法典》第153条第1款认定合同因违反强制性标准而无效。强制性标准是科技伦理以及技术秩序的集中体现,违反强制性标准的合同本质上构成违背公序良俗。因此,违背公序良俗是认定违反强制性标准合同无效的主要依据。     

论对涉及违反管理性强制性规范的合同所作出的外国仲裁裁决的承认和执行——利夫糖果(上海)有限公司申请承认和执行新加坡国际仲裁中心仲裁裁决案评析

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释(二)》对《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第五十二条第(五)项的条文作了限缩性解释。依该解释,《合同法》第五十二条第(五)项的强制性规范应为效力性强制性规范。若合同所违反的是效力性强制性规范,则无效;若违反的是管理性强制性规范则不影响合同的效力。与此同时,我国法院对外国仲裁机构针对此类违反管理性强制性规范的合同所作出的仲裁裁决的承认和执行也并不违反我国的公共政策。     

论合同违法性对无效性认定的制度变迁

违法合同的效力在我国不同的法制阶段有不同的结论。本文从合同法发展的历史过程出发，对效力评价的不断进步与完善进行了分析和概括，并结合新出台的《合同法》司法解释（二）有关合同法效力判定的内容，对导致合同无效的效力性强制性规范的认定提出了相关见解。