析司法界域中的利益衡量

利益衡量是司法机关及其工作人员遵循特定的判断标准,对个案中相互冲突的权利主张与利益要求进行比对与权衡,形成价值判断,以此去发现、创设或选择可适用于个案的裁判规范,使法律的形式正义与个案的实质正义得到共同实现的一种法律思维方法。     

司法过程中的法律发现

司法过程中的法律发现是法学方法论的重要组成部分，它研究的是法官面对个案理解、解释、适用法律的过程。在这一过程中，法官应表达对法律的忠诚并根据案件事实衡平个别正义。法官之所以在司法过程中发现法律，乃是因为法律适用就是法律解释，没有法官对法律和事实的理解，就不可能有法律适用。依照法治原则，发现法律首先应从法律正式法源中去寻找，只有当正式法源中没有明确标准或虽有标准但该标准与个案正义严重背离时，才在非正式法源中寻找可以接受的答案。     

案例指导制度与法官能动性

法律确定性与实质正义都是法治的组成部分。换用中国的现实语境来表达,也就是人民法院的基本司法政策:追求法律效果和社会效果两个效果的统一。但是,法律确定性有可能与实质正义发生冲突,或者说,法律确定性不可避免地存在其局限,为了保证确定性有可能导致个案的不公。在此情形下,如何处理两者之间的关系?这是一道横亘在司法者面前的难题。本文拟从案例指导制度的角度观察和分析法律规则与司法活动之间的能动关系。案例指导制度的功能及运作"司法是确保法律回应性的根本方法。"①法律适用的核心就在于将普遍性的法律规范运用于具体个案当中。由于制定法自身可能存在法律漏洞、前后矛盾、过     

法律帝国的理智与情感——刑事诉讼中"疑罪从无"原则探讨

疑罪从无原则是刑事诉讼证据证明原则中的帝王条款,承载着人权保障的核心价值.但该原则的适用也往往引发实体正义与程序正义在某种程度上的对立冲突.实质折射出法律适用中普遍存在的理智与情感间矛盾平衡问题.深入探究即发现科学施行疑罪从无原则,不仅仅是坚持一种恪守证据审查客观性的理性标准,它同时也需要培养和塑造一种远离泛道德批判倾向的法情感.     

论刑法适用解释

刑法适用解释是指司法人员在个案中适用刑法时对刑法条文含义的理解、分析和说明.其特点包含:与个案的密切关联性和应用性；目的的明确性与具体性；效力范围的有限性.司法人员在个案中的刑法适用解释对于实现具体正义发挥着至关重要的作用.基于对司法腐败、司法专横的担心和对法律确定性的维护以及对形式主义的偏爱,致使我国不承认刑法适用解释.大陆法系国家将刑法适用解释方法分为文义解释、体系解释、历史解释和目的解释四种.通过建立解释意见竞争选择机制,适度的司法民主,公开法律论证和理由这些途径有利于实现刑法适用解释的合理合法性.     

法律正义与法律价值之关系辨正

法律正义在中外自古都是一个高度抽象、有着丰富涵义的词汇,它以一定的法律价值给予说明."正义"虽然也是法律的价值,但它是对作为正义标准的法律价值进行辩证综合后的抽象性价值.与作为法律正义标准的各个法律价值相比,"正义"是更高层次的价值.法学界通常把法律的正义价值与作为法律正义标准的各个法律价值作同位概念看待,这是一种概念使用上的逻辑错误,"公平"与"正义"并用就是如此."公平正义"虽然在概念使用上没有逻辑错误,但这容易导致唯"公平"才"正义"的误读.     

冲突法视域下实质正义规则化的立法标准

冲突法语境下的实质正义要求公平、公正地裁判涉外民商事案件。这一主张固然合理,落实却殊为不易。可行的方案之一是将对实质正义的追求融入冲突规则之中,形成“结果导向规则”。在肯定立法创新的同时,也应看到实质正义规则化过程中存在的风险。以《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第12条第2款为例,不难发现一些结果导向规则的设置尚未真正满足实质正义的要求,甚至可能导致有失公平的个案判决。为解决此问题,应考虑为实质正义的立法实现提供必要的指引。通过思想溯源,可以证明实体法方法、单边主义方法和多边主义方法从不同角度孕育了将实质正义入法的尝试。探索、批判、整合上述三大法律选择方法有关公平、公正的认识与实践,可以形成实质正义规则化的立法标准。以此为据,既能客观揭示现有规则的不足,又可为未来的立法活动提供有效指引。     

概念与类型法律思维之比较

概念与类型都为法律规范适用对象标准的表达形式,基于两者的不同特性,则有两种不同的法律思维形式或法律适用方法。以概念表达的对象标准通常为事实构成要件,其强调确定性、安定性,但概念思维即通常所称的逻辑涵摄,在司法裁判中过分注重事实归类或形式正义,而忽视个案正义的价值关照。以类型表达的对象标准,着重树立某种中心价值,其适用范围具有开放性。相应地,类型思维则是一种价值导向性思维,其注重规范与事实的"意义"关联,关照个案正义。对于两种思维方式的比较研究,有重大的法学方法论意义。     

实质法律推理的方法反思与建构——以典型案例分析为视角

法律推理是重要的法律方法,特别是实质法律推理对疑难案件的处理更具有不可替代的作用.基于对我国近年来典型案例法律推理的实证分析发现,司法实践中的实质法律推理普遍存在正常适用缺失、标准选择不当、逻辑混乱和适用条件不准确等问题,而导致实质法律推理运用存在问题的原因主要是推理过程中存在思维阻隔、技术障碍、社会舆论不当干预.因此,仔细斟酌实质法律推理的运用条件、严格筛选实质法律推理的标准、克服实质法律推理适用的心理障碍,以及充分把握实质法律推理的运用技术是提高实质法律推理运用效果的基本对策.     

行政法上自然正义理论初探——以英美法为考察对象

自然正义是英国法治的核心概念,亦是英国自古即已存在之古老概念,它起源于自然法的理念,经过长期的历史发展而成为英国普通法上的一项基本原则。自然正义是关于公正行使权力的"最低限度"的程序要求。它包涵两个主要原则,即任何人就自己的诉讼不得自任裁判官;任何人的辩护必须被公平的听取。其核心思想是公平听证规则和避免偏私原则。英国所谓的自然正义相当于美国的正当程序原则。他们比较类似,适用情形也相仿,但是,它们之间也存在着差别。自然正义作为行政法上之一般性原则,是确保程序正义在行政权力运行中得以实现的重要保障,即行政权力的运行必须符合最低限度的程序公正的标准。根据自然正义,我们可以导出自然正义包括行政公开、行政听证、行政回避以及说明理由等制度。自然正义原则不仅是形式正义的实现,更是积极追求个案的实质正义性。     

浅析涉外民事案件的识别问题——兼评《涉外民事关系法律适用法》第8条

识别是国际私法中的重要制度,是司法机关或仲裁机关处理涉外民商事案件时确定冲突规则从而确定准据法的前提条件。由于各国法律在观念和制度上存在各种差异,识别冲突在所难免。传统观念认为,法官仅是本国法律的执行者,因此识别仅能依据本国法进行。这种观点未站在国际民商事自由交往的角度,实际上对内外国法没有进行平等对待,在个案中也可能无法实现实质的公平正义。在具体涉外民商事案件的审判中,当法官敏锐发觉识别冲突的存在时,应将识别纳入法律适用、个案裁判的全过程,从实现司法终极目标角度进行法律适用,即识别的过程也应体现实质正义的要求。     

罪刑法定的司法运作——以法律方法为视角

一般公正与个案公正的协调是罪刑法定司法运作中一个非常重要的问题.罪刑法吨"法"不能自发地协调一般公正与个案公正的关系,法官需依据符合法治要求、以实现正义为追求的各种法律方法来对案件进行裁量;以法有明文规定得为定罪判刑为基本要求的罪刑法定原则蕴涵了特有的法律方法意义,法律发现、法律推理、法律解释、法律论证、价值衡量等法律方法在刑事法领域表现出独有的特征,而漏洞补充为私法适用的方法在罪刑法定的司法运作中应被排除.     

部门博弈与司法公正——以检察机关绩效考核为中心

法律条文是书面的法律,但法律被制定出来后必然面临被执行的命运。法律一旦被执行就变得活生生的,但同时也多少变得和书面的法律有所不同。这种不同在我国因为司法机关及司法人员的办案考核机制的存在而表现得更为明显。在某种程度上,考核制度成了隐性的诉讼法律,且因为其中隐含的利益导向机制而被优先选择适用。这种制度的存在对个案的处理产生了重大的影响,也对司法价值的位阶产生了直接的影响。     

区际冲突法中的公共秩序保留

公共秩序保留作为国际私法的一项重要制度,其直接功能是维护法院地的社会公共利益、法律的基本原则以及基本道德观念,而从法伦理的性质来看,其最终目的是为了实现法律的实质正义,匡正形式正义的不妥当性。区际法律冲突是由于法域间存在不同法律制度、社会利益和道德观念而产生的,在运用冲突法解决区际法律冲突时,仍然遇到适用外域法的结果与法院地法的社会公共利益相违背,违反公平和正义的情形,因此,有必要运用公共秩序保留制度来避免这种结果的出现,尤其是在我国,区际法律冲突与国际法律冲突十分接近,公共秩序保留制度的运用显得更为重要。另外,在同一时空,在公共秩序的价值评判标准的运用上,区际冲突法应当与与国际私法完全一致。也就是说,应当采用“完全适用论”。     

论司法审判中法律适用的个别化

法律适用的个别化,是指法官在审理案件的过程中,就个案涉及的特定的人和事进行综合考察后,采取最适宜案件特殊情形的一种司法解决方法。个别化之所以正当,是因为法律的抽象性、普遍性决定了其实施上个别化的必然,同时,个案正义相较于整体正义更为妥当,而司法的过程本身就是发展法律乃至创造法律的过程。在个别化的考量中,既要关注行为人的能力、个性、动机,也要注重行为时的背景以及行为主体之间的关系,以及时空转换导致的情势变更。对于法律适用的个别化而言,为了防止其可能的滥用,需要确定尊重法律、前后一致、合理裁量等基本准则,同时引入社会评判机制来对之予以监督。     

法律正义的客观叙事

西方法律正义观念有着一以贯之的发展脉络。法律正义被理解为一种客观实在,体现为现实关系的"恰当状态",即人与法、人与人、人与群体关系的均衡。古典正义理论为此"恰当状态"建立了理性且客观的价值分析框架,即守法与均等的平衡、分配与矫正的平衡、交往理性与友爱的平衡。现代的法律正义理论学说在回应现代社会政治经济文化的新问题,回应同时代法律的实证分析和功利分析,以及在思考和论述实质正义、个案正义、权利与权力以及权利之间的关系等法律问题时,遵循了与古典正义理论同一的逻辑结构和价值理念。法律正义客观的内在结构为正义的实践和法的价值分析提供了明确且有力的思维方案。     

新《律师法》与《刑事诉讼法》的立法性冲突及化解路径——兼论我国法律适用规则的完善

新<律师法>与<刑事诉讼法>存在立法性冲突,导致新<律师法>施行后的执法性报复.学术界和实务界对新<律师法>的法律效力见解不一.根据<宪法>、<立法法>等规定,全国人大与其常委会的关系不能成为确定新<律师法>与<刑事诉讼法>法律位阶关系之根据.全国人大与其常委会不属于<立法法>中的同一机关,但"视为"同一机关具有现实合理性.全国人大常委会法制工作委员会对新<律师法>法律效力的答复存在形式上的不妥当性与内容上的不合法性.应通过个案解决的立法技术以及法律适用规则的完善,为新<律师法>与<刑事诉讼法>的立法性冲突提供解决对策,也为国内法律冲突提供制度化化解路径.     

刑事裁判文书说理规范化的法律形式主义构建

受现实主义法学和社会治理逻辑的影响，我国的刑事裁判文书说理并未实现规范化。法律现实主义者认为，由于认知能力和人类语言局限性的限制，法律规范不可能将现实中的所有可能性都加以考量，只能为追求规范所具有的普遍性而牺牲复杂现实世界的特殊性。具体到裁判文书说理方面，法官应当在遵从法律形式逻辑的基础上充分考量个案的特殊性，运用道德准则和法律原则作出符合实质正义的判决结果。然而，形式主义是法律制度的根基，严格依法判决能最大限度保护法律的稳定性。过分考虑个案的特殊性以追求实质正义，难免会伤害法律的稳定性根基。在我国法律制度和社会环境条件逐渐成熟的当下，应以严格遵循形式主义的“内部证成”为基础，设置强制性规范，推动法官在刑事裁判文书中遵循法律的形式逻辑进行法律适用的说理。     

确认无效诉讼起诉期限的司法填补

由立法者原意可知,确认无效诉讼在起诉期限规则上,存在初始且有意识的法律漏洞,需要法官进行填补。目前,除适用和不适用起诉期限条款两种做法外,最高人民法院在郭家新案中还创设了"适当期间"的漏洞填补方式。从权利保护必要性理论出发,"适当期间"实质是将确认无效诉讼起诉期限问题的判断权交给了法院,由法官进行裁量。为防范法官滥用裁量权,必须对其进行限制。一方面,在具体判断时需结合法律澄清的可能以及法安定和社会秩序的稳定等进行综合考量;另一方面,遵循个案性的判断准则和"适当期间"不低于法定起诉期限的标准。即便如此,根据《立法法》中法律保留条款的规定,确认无效诉讼的起诉期限规则最终应由法律作出规定,方为适当。     

法律原则的识别和适用

法律原则是法之要旨与目的的凝练 ,是法律规则的基础或本源 ,在法律结构中居于核心地位。司法过程中 ,必然涉及法律原则的理解和运用。司法者要通过对法律原则的识别标志、存在样态的考察 ,识别、提炼法律原则 ,遵循适用原则的方法和技术 ,在发挥原则弥补规则缺漏、错误 ,实现个案正义等规范功能的同时 ,防止原则的滥用。