“违反法定程序”刍议

认定行政行为“违反法定程序” ,要以法律、法规、规章对有关程序的明文规定为依据 ,然后从步骤、方式、顺序、时效等方面加以分析 ,并考察该行为是否正当、合法、合理 ,是否尊重和保护了行政相对人的合法权益。严重违反法定程序的行政行为应当被依法撤销、确认违法或者无效 ,造成损害的 ,还应当承担赔偿责任 ;一般的程序瑕疵 ,经补正后可以继续有效。     

非法定行政程序及其司法审查

学界对行政程序的关注主要限于法定行政程序,而对非法定行政程序有所忽略。非法定行政程序为法律、法规、规章规定之外的行政程序,它虽具有弥补法定程序不足的功用,但也容易滥用因程序裁量权而忽视相对人的程序性权利。对于不违反法律、法规、规章的非法定行政程序,法院应当按照正当程序原则的司法审查标准进行审查;违反该原则的,属于《行政诉讼法》第54条规定的滥用职权之情形,法院可据此撤销相应的具体行政行为。     

行政行为瑕疵的补救

行政法上关于“瑕疵”的理解存在狭义与广义之分。能被补救的行政行为瑕疵，限于“行政上微小的缺点”，且仅限于行政行为在实施程序方面的瑕疵（即程序瑕疵），及在事实与证据方面、规范依据方面的瑕疵（属实体瑕疵）。面向程序瑕疵与实体瑕疵的补救机制，分别为补正制度与理由之替换，二者均产生治愈行政行为违法性的效果。但行为意义上的替换理由不等于结果意义上的理由之替换：前者仅在一定范围内才产生治愈违法性的效果。在我国，补正行政行为程序瑕疵的时点被限于提起行政诉讼前，一旦进入诉讼阶段，补正的效果将被推翻。事实与证据、规范依据都属于可以为行政行为合法性提供支持的“理由”，适用理由之替换将面临三项限制：用作替换的证据必须在行政行为作出时就已被收集；不得因替换证据而架空法定的陈述意见程序或听证程序；不得因替换证据或规范依据而改变行政行为的同一性。     

行政行为瑕疵的指正

对行政行为瑕疵仅予以指正并驳回诉讼请求,已成为我国法院惯用的处理方式。实践中,指正存在被泛化适用的现象。基于对行政效率、诉讼经济的考虑,法官对违反程序的行政行为往往表现出较高的宽容度,这为行政行为程序瑕疵的指正提供了正当性基础。但可指正的程序瑕疵范围仍应限于轻微的程序不当。指正可超越诉讼请求,但不应适用于行政行为的实体瑕疵、显然错误与行政不作为。对指正的适用应首先判断实质条件,即所针对的程序瑕疵在观念上须比“程序轻微违法”更轻微,但因操作层面上的“轻微”与“更轻微”之分界线无法被划定,故达到“程序轻微违法”的程度便可转入下一步;其次判断程序条件,即行政主体必须自行实施了有意义的补正。     

对一种行政判决的思考和分析——关于“违反法定程序”的判决

具体行政行为“违反法定程序”的判决制度虽然试图充分体现程序的重要性,努力凸显维护公民程序性权利的价值取向,但在理论上存在程序本位主义的嫌疑,在实践中立法效果并不理想。应当根据程序法律规范的特点,以及不同的程序规则在行政行为中的实际地位与作用,分别程序违法的不同类型,相应规定撤销、补正、确认违法、维持等判决方式,确定相应的违法责任后果。     

试论行政程序违法的法律责任

行政程序违法的法律责任主要指行政主体实施行政行为时的程序违法所应当承担的法律责任。我国现行法律规范对此责任的司法审查的规定仅限于撤销,责任形式过于原则和简单,无法应对实践的挑战;学界对于违反行政程序的具体行政行为是否一律撤销也一直存在争议。为更好地监督行政权力,保障相对人的权益,建议我国区分不同的情况建立多种形式相结合的责任体系。     

行政程序法定原则的厘定与适用

行政程序法定化是《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的明确要求。我国法律界虽已提出和应用着行政程序法定原则,但对这一原则缺乏正确认识,从而与正当程序原则、合理原则(比例原则)、法的安定性原则相混同。行政程序法定不仅指行政程序应由法律法规规定,更指行政机关不得在成文法规定的程序之外自行增加程序。站在行政相对人的立场上,行政程序可划分为权利性程序和义务性程序两类。只有权利性程序和义务性程序的限制与排除须遵循法定原则,权利性程序则遵循正当程序原则。"违反法定程序"应从两个方面来界定,对权利性程序而言,系指违反正当程序原则;对义务性程序而言,系指违反程序法定原则。对权利性程序、义务性程序条款的限制与排除条款的解释,应遵循有利解释规则。对于改革实践中先行取消或简化义务性程序的行为,应依据程序权利保障原则加以判断,只要改革试验没有减损行政相对人的程序性权利或者增加行政相对人的程序性义务,就可以评价为合法。     

程序违法行政行为的补正杨登峰

如何处理依法定程序行政与行政效率之间的矛盾是行政法经常面对的难题。在处理程序违法但实体内容正确的行政行为时所面临的正是这样一个问题，而补正则是协调这两项原则之冲突的一项折中方案。对单纯程序违法的行政行为采取比较宽容的态度并加以灵活处理是国外行政法的总体趋势，只是宽容程度和处理方式有所不同。权衡我国相关因素并比之于其他国家，借鉴德国经验、确立补正制度是必要的，但在设定补正要件和期限时，应比德国更为严格，且应协调好补正与处理程序违法的其他制度之间的关系。     

行政行为说明理由制度的构建

说明理由制度是行政程序中的一个重要制度。在行政活动中，行政主体在作出对相对人不利的行为时，必须说明作出该行为的事实原因和法律依据，违反说明理由义务有可能直接影响到行政行为的效力。该制度能促使行政主体在作出行为时慎重加以考虑．在理由充分时才形成自己的判断，有利于增强行政主体自身的自律功能，     

重大行政决策概念证伪及其补正

行政法学现有的概念群无法给重大行政决策提供容身之所,它要么只能被作为程序性行为加以解释,要么便只能被作为行政立法或具体行政行为的替代品加以解释。无论是在概念内涵上,还是在外延上,重大行政决策都没有独立意义可言。为此,我国行政法学界曾试图通过"实用主义"和"行政过程论"的方法加以补正,但效果并不理想。现阶段,较为可行的替代方案拟有两种:其一,是将重大行政决策的法治化问题,置于每一类行政行为的法治化进程中一并完成,彻底改变试图对它做整齐划一的程序规范之类的做法,只将其作为一种政策性宣传或程序性理念,贯彻到各部门行政法之中,逐一规范,而不再在地方性行政程序规定中为其单设篇章;其二,是类似于我国某些地方一样,采用诸如目录制度之类的权宜之计,强制性地将其概念缺陷予以固化,从而解决其变动不居的天然缺陷。     

行政行为撤销要件的修订

行政诉讼法采用封闭性正面列举的立法模式,仅规定违反法定程序、适用法律错误、超越职权等五种情形为行政行为撤销的要件,致使有些违法形态难以归入其中,给司法实践和后续立法造成了困难。行政行为的撤销要件是对司法审查的指引而非制约,其构成应建立在对法律规范的分类基础上,并采用开放的立法结构。建议将来修订行政诉讼法或制定行政程序法时,增列“没有法律依据的”、“决定内容违反法律规定的”和“其他侵害公民、法人或其他组织合法权益的”三种情形为撤销的要件,以解决实践中的解释困惑,并增强这一制度的社会适应力。     

诉讼类型在《日本行政诉讼法》中的地位和作用--以我国《行政诉讼法》的修改为观察视角

行政诉讼类型化是当代世界行政诉讼制度发展的重要趋势之一。《日本行政诉讼法》是典型的诉讼类型法定化形态,它以诉讼类型为纲,以不同类型的诉讼规则程序为目构建行政诉讼法的结构体系,便于以所有诉讼类型的有机整合确定行政诉讼的受案范围,较好地设置不同诉讼类型有所区别的诉讼规则程序。这种立法技术虽然有利有弊,一些国家在采用诉讼类型法定化后又出现了一些新的问题和争论,但它仍然有其合理性和借鉴意义。     

“前卫”的法官已让案例走在立法的前面

我讨论的背景是中国的行政诉讼。按照《行政诉讼法》第54条，如果一个具体行政行为违反法定程序的话，法院可以判决撤销或部分撤销此行政行为。什麽是法定程序呢？立法并没有给出明确的说法。     

行政争讼中的和解与调解

原则上,只要自愿且不违法,行政纠纷既可和解,也可调解。为预防贩卖公权侵害公益现象之发生,应当建立正式的公益诉讼制度;为防止行政主体利用其优势地位强迫相对人接受不平等条件甚至是霸王条款,原则上不应赋予行政主体强制执行和解协议的权力。违背自愿原则签订的和解协议,可以通过正式的行政争讼程序予以撤销;违背自愿原则或者合法原则而制定的调解书,可以通过审判监督程序予以撤销。     

监督行政的基点、机制及其实现

实现行政法治的基本途径是通过有效的监督机制对行政权进行监督制约。为此 ,必须确立行政权是一种有限的权力之观念。对行政权的监督应当从“以权力制约权力”和“以权利制约权力”两个方面着手 ,确保监督权力的独立性、可行性 ,并制定相应的监督程序以保障     

程序失灵的揭秘与拯救——以“六连号”事件为例

当我们没有重视正当程序时,我们呼唤正当程序,把它视为是拯救行政法制时弊的灵丹妙药。但是,当我们引入正当程序时,却发现它在实践中屡屡失灵而形同虚设。人们不禁对程序开始失望。究其原因,在于某些行政机关对程序的垄断。必须打破这种程序垄断,方能实现程序的结果公正。这需要对我国现有程序进行深入的机制再造。首先,为了让信息公开落到实处,必须细化相关规定,分类分级立法设定公开细节,防止公开漏洞;扩大利害相关人的查询能力,包括帮助人数众多的利害相关人建立临时组织,以期实现信息公开的预期效果。其次,赋予程序参与相对人独立决定权,确保程序参与相对人独立完成一个或者多个程序环节,从而,摆脱程序主持人对程序的垄断。第三,当程序参与相对人人数众多时,在程序最后阶段应增加质疑和说明理由程序,一方面,可以在结果生效之前形成监督焦点,有利于发现错误,另一方面,避免了立即生效后,既有的错误被揭示所带来的政府公信力的削弱。     

法律交易论

在一部民法典中对“民事法律行为”作出专门规定,这在法律逻辑上是有问题的。考察所谓“民事法律行为”的由来及其本质,可知产生这样的问题是必然的。因为我们在上个世纪初接受西方法律,特别是德国民法时,并没有完全把握《德国民法典》中法律交易的实质及其整个理论体系,一开始就将法律行为与法律交易混淆,从而导致了一系列理论上的混乱。在德国民法中,法律行为与法律交易是明确区分的,前者的法律后果是法律规定的,而后者的法律后果则是交易人意思指向的。就此而言,法律交易的合法性乃毋庸置疑的题中之义。与此同时,它又必然是民法的核心。因为它既从根本上体现着私人自治和意思自治的法律理念,又从技术和制度上表明着最基本法律活动的最一般抽象。从法律史上考察,这种思路早在古代罗马法中就已现端倪,但最终形成于19世纪德国法学。至于现今我们民法中所谓的“法律行为”或“民事法律行为”,其实就是德国民法中的法律交易。它原本是民法中的一个专属概念,但由于我们原始的概念混淆与误解,才不得不用“民事”加以限定,以至于造成不用“民事”限定就无法区别于法律行为,若用“民事”限定就导致逻辑问题的尴尬与两难。解决这个问题的途径只能是:从整个法律理论,特别是民法理论体系上梳理把握法律交易和法律     

论诉讼中附属证据性行政行为问题的解决

诉讼中附属性行政行为问题是指具体行政行为在诉讼中作为证据如何审查判断其效力的问题 ,实质是其公定力与证据效力的关系问题。具体行政行为中认定的事实具有相对公定力 ,直接确定的法律关系具有绝对公定力。应当根据具体行政行为是否具有公定力、公定力的效力范围及具体行政行为所处状态 ,灵活适用行政诉讼制度和本案诉讼的证据审查规则确定其证据效力。