东法西渐视角下的“法律东方主义”

美国学者络德睦界定的“法律东方主义”,忽略了中国法在东法西渐历史中所具有的更为丰富的内容和更为重要的作用。从东法西渐的视角看,他所界定的“法律东方主义”不仅在内容上不够完整,而且意识形态色彩较浓。中国法之于西方整个东法西渐的历史表明：第一,近代以来西法东渐的叙事框架不能完全定位中国法,应将中国法放置于整个东法西渐的历史进程中看待;第二,中国法在历史上并不只是传播于东亚儒家文化圈,在很长一段时间也参与到西方法的构建之中,是西方法发展的重要参照资源之一;第三,中国法在东法西渐过程中的正反例证,构筑了一种跨文化法律交流的应有范式。中华优秀传统法律文化要向世界扩大自身影响力,需要重视并反思这段历史。     

浅论19世纪30年代前后的美国法律思想变化

19世纪30年代前后是美国大萧条时期,这时期是美国历史上最让人"噩梦"的时期,但在这个不安定的时期,美国的法律思想却产生了变化。社会法学在美国扎根、发展,美国产生了现实主义法学,功利主义法学和分析主义法学也产生了变化,这样的思想变化逐渐引到美国走出经济萧条,在美国法律思想史上有着深刻的影响。     

论国际私法的实质主义法律选择方法

国际私法的实质主义法律选择方法注重相关实体法的具体内容,而不像形式主义法律选择方法那样强调立法管辖权的选择。12世纪意大利后注释法学派代表人物阿尔德里克的"结果选择理论"是实质主义法律选择方法的早期形式,20世纪美国著名冲突法学者利弗拉尔的"较好法律说"则是实质主义法律选择理论的典型代表。形式主义与实质主义法律选择方法的对立的实质在于法的确定性与公平性之间的矛盾。在调和两种价值追求的立法和司法实践中,德国1999年《民法施行法》修正案与美国《第二次冲突法重述》相比更加有效。     

中国早期左翼法学的遗产新型法条主义如何可能

中国早期左翼法学的思想逻辑,基于法学职业的内生性,可通过一种人们熟悉的理论路径,即语言及思想的确定性基于历史约定而成,特别是"大多数人"的历史约定,与"弹性"的法条主义相互融贯,形成更易为人接受、且对法律职业及整体社会法律事业更有益的新型法条主义。     

“无知”地“建构”中国法律的理想图景——对正来学者在《中国法学向何处去》有关“建构”思想的想象

正来先生在《中国法学向何处去》中有没有一个中国法律的理想图景这一问题,已经成为当下法学讨论与批评的一大热点。然而,综观正来对中国法学去向问题的探讨,可以看到,他以知识社会学为视角,以哈贝马斯的交往理论为哲学理据,以反思与批判我国对现代化范式集体"无意识"的法现象为前提;确立了他的建构中国法律的理想图景的情怀和主旨;并最终认为中国法律的理想图景其实存在于"达成某种‘重叠共识’的过程"中。所以,正来学者"无知"地"建构"的中国法律的理想图景应该是程序主义法律范式——现代性的、中国主体"在场"的、民主的法律愿景。     

论法学理论教育中实践法律观的培养——以转型社会为背景

现行法学理论教育中存在着教条主义、工具主义等不良倾向,实践法律观的提出适应了当代中国转型社会的现实需求。在法学理论教育中培养实践的法律观,重点在于严格遵循现行法律,重视社会历史条件,以及培养法律人的思维机制。     

侵权法的经济学理论：一个思想史的札记

"法律与经济学"理论运动在40多年的时间里成为当今美国主流法学流派之一,这在法律思想史上实属罕见。法律与经济学对法学和法律的冲击是全方位的,通过以"思想史的角度"对法律与经济学之"侵权法理论"展开讨论,重点表现在科斯的成本理论、卡拉布雷西的规则理论和波斯纳的侵权法经济分析理论。     

后现代法学的批判价值与局限

后现代主义从艺术、哲学、社会理论等领域扩散到法学领域,形成了所谓的后现代法学。它们反对主客体二分法,否认理性个人作为法律主体之存在;反对法律本质主义,否定法律的确定性和普适性;反对法律基础主义,否定法律的客观性和自主性;反对历史进步观,认为现代社会的进步是虚幻的。后现代法学的这些批判性观点在其终极指向、发现的问题、思维方式以及学术精神方面具有意义和价值。同时后现代法学也具有不可忽视的局限性,如它极易导致混乱、言过其实、理论薄弱、缺乏实践性等。     

读编往来

前不久,我们从留美研修法律的学者那里获悉“《法学》杂志是美国国会图书馆中国法律(现代)期刊中收藏量最大、最齐的,而且许多美国法律专家(尤其是搞中国法的)都认为《法学》信息量大……”。这一信息对我们编辑来说,无疑是一种莫大的慰籍。因为我们不曾奢想去发表惊世骇俗之作以一鸣惊人,而是将编辑旨趣始终定位在法学理论与实践结合的运作过程中,默默地耕耘。《法学》的任何收获,既是意料之外的,又是意料之中。尽管《法学》研究的是当代中国法制中的理论和实际问题,但是《法学》仍然因之而走向域外。中国的法学研究应     

比较法研究中的中国法——关于法律的地位和权力组织形式的思考

在比较法研究中,中国法一直占有重要地位,但在主流的西方比较法文献中,西方法是正统,中国法只处于边缘地位。法律在社会中不占主导地位,一直是西方人眼中中国传统法的主要特点。西方学者认为,中国传统法具有专制主义、集权主义的特征,这同中国的“治水社会”的历史有着密切联系。改革开放以来中国经济与社会的发展,对西方有关中国法的观点以及法律和社会发展的模式提出了挑战。在法律的地位和集权与分权问题上,不应把中国法与西方法绝对对立起来,西方和中国在处理熟人关系和陌生人关系,应对正常状态和非常状态问题上有许多相近之处,它们是中国与西方共同面对的问题。把中国法研究放在西方各种法律进化模式中虽然具有参考价值,但终归是靠不住的,应转到以问题为中心的轨道。     

迈向法治新世纪 展望法学大趋势

21世纪是一个法治的世纪 ,也必将是一个法学大发展的世纪 ;参加本篇笔谈的 2 0余位学者 ,从各自不同的法学学科领域 ,以多方位的研究视角 ,展望了新世纪法治的未来走向和法学的发展趋势 ,提出了中国法制建设和中国法学研究正面临的许多新课题。     

认真对待中国反思性法制现代化

2006年,两位学者提出了中国反思性法制现代化观点。这种新观点可能受制于一种“新的西方现代化范式”的支配。西方现代性理论和法律范式转换理论并不能直接嫁接到中国法制现代化理论上。如何在当下中国的反思性法制现代化观点基础上,建构真正具有中国立场和中国品格的自反/反思性法制现代化理论,是需要学界认真对待的理论问题。     

The Roman Law Tradition and Its Future Development in China

In Late Qing Dynasty, the Chinese Law Family was disintegrated and the Western Law was introduced into China. Finally, China adopted the European continental Roman law tradition. This paper analyzes the reason for China’s borrowing of such legal system and probes its development and reform in the later years. It also tries to answer the question of what will be the possible impact upon the current Chinese legal system since China now implements the policy of “one country two systems” in order to realize its reunification with Hong Kong, Macau and Taiwan. In addition, it will make some prediction upon the future development of Chinese legal system. Translated from Tsinghua Law Review, Vol. 2, 1999 (in Chinese)     

一座新的宫殿——《欧陆法律史概览:事件、渊源、人物及运动》译余剩语

《欧陆法律史概览:事件、渊源、人物及运动》是美国法学院协会"大陆法史系列丛书"中的第一卷。此书除第一编、第九编外,其他七编均以国别为经,又以各国法律发展中的主要时期为纬,描述各国法律发展中的几大要素,即事件、渊源、人物及运动。在很大程度上,它不仅是一部介绍欧陆各国(不包括斯拉夫法系、拜占庭法系及匈牙利法系)法制史概况的书籍,还是一部法学史作品。意大利法、瑞士法、斯堪的那维亚法及西班牙法等内容研究角度别致,内容新颖。本书的用功最勤之处,不在于它的理论建构,而在于其正本清源,旨在说明什么是真的法律史。法学译著应该注意主要遵循"名从主人"、"约定俗成"、"服从主科"和"尊重规范"等翻译原则。     

资本约束制度的进化和机制设计——以中美公司法的比较为核心

我国学者常常将美国公司法上的资本制度称之为授权资本制,并将其与大陆法相对,作为物种多元的样本,同时也作为比较法研究的时候,进行理论折中的一端。本文从进化的角度揭示出,在其他国家历史上也存在着和我国、大陆国家类似的法定资本制度,但随着社会生活的发展和法律规制技术,乃至于法律理论和理念的变化,这些僵化而无效的制度被不断的扬弃,而代之以宽松的资本规制+趋严的诚信义务(fidu-ciaryduty)的方式。具体表现为:(1)从政府通过法律强行性规范直接限制,进化到股东、公司、董事和债权人之间的相互制约;(2)从注重公司资本的起点,进化到以破产为核心标准来进行规制;(3)从公司和股东之间的不当交易及其方式的事前限制,进化到对诚信义务的事后责任分配。     

欧盟信息安全法律框架之解读

网络与信息系统安全已经引起了全世界共同关注,美国和欧盟在这一领域走在了世界的前列。伴随中欧经济、文化交流的日益密切,欧盟信息安全法律框架也为我国立法提供了可资借鉴的蓝本。通过解读欧盟信息安全法律框架的演变轨迹及其特点,结合我国信息安全保障立法现状,分析当前我国信息安全立法的主要着力点,提出我国应加快信息安全立法进程,用法律形式明确信息安全监管机构和监管模式,构建有中国特色的信息安全法律体系。     

单边主义法律选择方法

单边主义和多边主义是国际私法中两种既对立又统一的法律适用方法。单边主义的法律适用方法在法则区别说时代就已经存在了,但在19世纪中期到20世纪初这段时期,随着法则区别说被推翻和法律关系本座说与既得权说的盛行,欧美国际私法更多地采用多边主义的法律适用方法,单边主义法律适用方法被忽视。到20世纪初,特别是在“二战”之后,随着国家对国际商事关系干预的强化,单边主义的国际私法方法分别在欧美的国际私法立法和司法中得以复兴。重新认识单边主义的国际私法方法,借鉴欧美的立法和司法经验,对中国国际私法立法和司法具有重要的现实意义。     

一部宪法与一个时代——《美国宪法》在清末民初的传入及对民初中国立宪的影响

在世界法制史上,法律移植和法律融合是非常普遍的现象,也是各国法律建设中的一个重要内容。《美国宪法》输入中国,并对中国发生影响的过程,就是中国移植《美国宪法》及其制度,并以之为蓝本改造本土法,使两者并存融合的过程。探究这一问题,对于正确认识我国近代法制,以及在转型时期如何吸收外国法都有重要的意义,可以从中发现一些值得借鉴之处。     

论中国民法的法学实证主义道路

我国民法当前所面临的诸多问题都可归结为道路选择的问题。要避免法学因法典编纂后如影随形的法律实证主义潮流堕落为"法之蛀虫",继续保持蓬勃的发展势头,为世界民法担当原创使命,并沿一带一路催生新共同法。这是一条法学实证主义的道路。但在法史上,法学实证主义只是法律实证主义等术语的陪衬,近代以来后法典时代的民法发展为此要走很长弯路,才有意无意间重还先贤的定见。应从法史、法哲学、方法论三大维度,认清法学实证主义的根本追求是打开法律实证主义及法典带来的枷锁,确保现行法能自由地进化,确保个案正义,同时却又不断提升现行法的稳定力。这一道路选择将回应再次超越国界、取法乎上、打造新共同法的时代吁求,使中国民法的发展道路深深嵌入世界民法的发展背景之中。而我们当前所面临的诸多问题,也有望从中得到妥当的解决。     

法律文化与法制现代化互动关系简论

我国是一个具有深厚法律文化传统的国家 ,如何处理现代法制与传统法律文化之间的关系是中国的法制现代化进程面临的重要课题。本文从法律文化与法制现代化的一般理论入手 ,着重分析了法制现代化过程中的两种不同的法律文化资源选择模式的差异和联系 ,并结合中国传统法律文化的特点 ,试图探寻出一条适合我国国情的法制现代化道路来。