试论营业转让中债权人保护

一、引言营业转让即经营者转让营业财产的行为,是商法上的一项重要制度,在构成要件、法律后果等方面应有不同于一般财产转让的特殊规定。我国现行法律尚未对营业转让问题有特殊规定,但商事实践中很多重要资产的转让实质上已属于营业转让的范畴,而审判实践中此类纠纷也不少见。     

论营业转让制度的规范对象与立法模式——一个基础性分析框架

营业转让制度的规范对象应从理论上作出清晰的界定,对商事实践中营业转让的多种表现形式应抽象出共性的规则,借鉴国外立法例加以规定。我国营业转让制度应采取如下立法模式：在民法典中设专节规定,而不是屈居于商号转让制度之下,内容应包括各种不同形式营业转让的一般规则,然后辅之以单行法包括公司法、金融商品交易法、特许经营法等规定营业转让的特殊规则。     

营业转让与股东大会的决议——日本法对我国的启示

公司进行重大的营业转让时，理应履行股东大会的特别决议程序，但我国公司法却对此未作专门规定。虽然对于上市公司出售重大资产的程序规定可适用于营业转让，但该规定存在着许多缺陷，且适用范围太窄。因此，我国公司法应引入营业转让的概念，并对公司进行重大营业转让课以履行股东大会决议程序的义务。但不澄清何为营业、何为重大营业转让等具体适用方面的问题，既会影响到股东的保护，又会影响到交易的安全，还会妨碍公司的经营效率。在这些问题上，日本法成熟的立法规定、丰富的判例及学说理论可为我国的立法与司法提供有益的借鉴与启示。     

试论我国营业转让法律制度之构建

营业转让指的是以客观意义的营业财产为标的的买卖行为。营业转让达到公司总资产的一定比例时须由股东(大)会进行决议。我国立法应规定转让人的优先权及竞业禁止义务。营业转让中的权利瑕疵及物的瑕疵的认定应以是否影响营业的继续运行为标准。对债权人宜采取事前保护模式;对营业转让中债权是否转移依事人之约定,如果受让人继续使用转让人商号的,债务人善意、无过失地向受让人清偿,清偿有效。受让人须无条件地继受劳动合同,其他营业合同亦由受让人继受,但应赋予合同相对人解除权。     

论财产保险合同转让的条件

鉴于财产保险合同转让制度在整个保险领域中的重要地位和作用,明晰财产保险合同转让的条件和法律效力等相关法律问题俨然成为一个不容忽视、亟待解决的问题。现实情况是法律的发展滞后于实践的发展,由于法律对财产保险合同转让制度规定的不是很健全,对于财产保险合同转让的内涵和条件等问题都没有做出明确规定,这使得实践中的做法较为混乱,一旦发生纠纷,往往会出现无法可依的尴尬局面,也在一定程度上影响了保险纠纷的合理解决和保险领域的健康发展。针对这个问题,各国纷纷立法,许多新的规定陆续出台,试图制定明确的法律规定来澄清实践中模棱两可的问题,这些立法经验很值得我们研究和借鉴。在分析、借鉴各国立法经验的同时,更要注重吸收和消化。本文将立足实际,对财产保险合同转让的含义、转让条件,法律属性、法律效力等相关问题予以探讨,在分析、借鉴各国立法经验的基础上,力争使之对实践有所裨益。     

论财产保险合同转让的条件

鉴于财产保险合同转让制度在整个保险领域中的重要地位和作用，明晰财产保险合同转让的条件和法律效力等相关法律问题俨然成为一个不容忽视、亟待解决的问题。现实情况是法律的发展滞后于实践的发展，由于法律对财产保险合同转让制度规定的不是很健全，对于财产保险合同转让的内涵和条件等问题都没有做出明确规定，这使得实践中的做法较为混乱，一旦发生纠纷，往往会出现无法可依的尴尬局面，也在一定程度上影响了保险纠纷的合理解决和保险领域的健康发展。针对这个问题，各国纷纷立法，许多新的规定陆续出台，试图制定明确的法律规定来澄清实践中模棱两可的问题，这些立法经验很值得我们研究和借鉴。在分析、借鉴各国立法经验的同时，更要注重吸收和消化。本文将立足实际，对财产保险合同转让的含义、转让条件，法律属性、法律效力等相关问题予以探讨，在分析、借鉴各国立法经验的基础上，力争使之对实践有所裨益。     

资产转让抑或股权转让--对一起公司股份转让协议的法理评析

根据我国税法的现有规定 ,资产转让应缴纳营业税 ,而股份转让不缴纳营业税。但是在实践中却经常发生资产转让和营业转让难以认定 ,导致各方对于是否应缴纳营业税发生争议。本文对认定资产转让、股份转让过程中的争议问题进行了论证分析 ,提出了区分资产转让和股份转让最重要的判断标准。     

作为反垄断法规制对象的营业转让——兼析《反垄断法》第20条第2项

《反垄断法》第20条第2项所述"取得资产",应当理解为营业转让,而非一般的财产买卖。因为,只有构成营业转让的资产买卖行为,才能导致类似于合并和股权收购的经济效果(即营业合并),也才有必要对之实施反垄断规制。     

试论商事营业转让中的商号转让问题

正商事营业转让是指某企业或个人将其拥有的具有商业价值的各类有形财产、无形财产以及具有财产价值的事实关系等组成的有机整体财产转让给其他企业或个人的商事行为。通过商事营业转让,转让方可取得高于仅仅只是单个转让其财产的对价,而受让方则可取得现成的营业资产,在此营业资产的基础上继续原经营就可获得收益,从而避免从零起步的艰难。虽然我国现行法律     

论营业转让的界定与规制

营业转让的客体是"组织化了的机能性财产"。营业转让与投资人对企业所享有的权益的转让不同,与企业合并不同,与重大资产转让不同。营业转让合同与买卖合同相似,应当参照适用有关买卖合同的规定。客体的独特性使得民商法需要就营业转让合同中的权利义务配置发展出特殊的规则,这些特殊规则主要涉及瑕疵的判断、已有债务的处理、劳动者保护、出让人的竞业禁止义务等方面。     

A cure for the Blues: resolving nonprofit Blue Cross conversions

This Article analyzes the issues involved in converting nonprofit Blue Cross organizations to for-profit status. These issues have arisen in the context of litigation regarding the "reorganization" of Blue Cross and Blue Shield of Missouri ("BCBSMo"). BCBSMo had reorganized by creating and transferring a majority of its business to a new for-profit subsidiary. Missouri consumer groups and state regulators characterized the "reorganization" as a conversion requiring BCBSMo to transfer its assets to a foundation dedicated to charitable health purposes. BCBSMo, however, denied that it had any obligation to leave behind its assets in the nonprofit sector. The BCBSMo litigation raises issues common to most conversions of nonprofit healthcare organizations, particularly conversions of nonprofit Blue Cross plans. This Article provides a road map for state regulators and the public to follow in ensuring that the public interest is fully protected in such conversions.     

对我国商业银行设立基金管理公司所触发关键性法律问题之思考

《商业银行设立基金管理公司试点管理办法》的出台是我国金融自由化及全球金融自由化态势下的产物,它不仅在一定程度上可以改变我国银行业的资产结构与盈利模式,而且客观而言它也顺应了金融业发展的内在需求。然而,在另一方面商业银行设立的基金管理公司的即将面世也给人们展现了我国金融立法中的现实问题,即金融法律规则供给机制上的滞后性、应急性及一事一法的特点。因此,对商业银行设立基金管理公司所引发的法律问题进行反思与检讨便必不可少。     

商业秘密立法保护问题探析

商业秘密的概念决定一国的商业秘密保护基本理论、法律保护方式、保护程度的关键性问题。应正确理解商业秘密的法律属性及对其保护的法理定位。在此基础上,结合我国商业秘密的立法保护现状相应的完善立法保护。     

传媒监督权行使如何法治——从“宜黄事件”切入

"宜黄事件"是一起因传媒监督而具有法律意义的典型事件。对该起事件的调研及对相关新闻内容的梳理表明,其传媒监督权行使的信息基础存在瑕疵,有违新闻报道的基本要求;相关传媒也未能坚持中立的立场,报导中未能做到尽可能的客观公正,未能兼顾冲突双方的话语权。因此,该案传媒监督权的行使出现了法治偏差。这与传媒介入的特性有关,更与传媒追求商业利益的倾向有关。社会和公共领域中的政治力量,也可能影响传媒监督权的立场。承担公共表达职能的传媒,是现代法治国家共同价值的维系纽带之一,因此需要平衡商业利益和政治力量的制约,塑造传媒监督的健康立场。这可以通过职业伦理约束和法律规范的共同作用来实现。     

“债随物走”规则的理论基础是什么——以企业转投资案例为焦点的实证研究

最高人民法院于2003年通过司法解释创造了"债随物走"规则。这一规则在实践中常适用于企业将其重大资产对外投资的交易。现有的相关研究大多认为这一规则是对法人财产独立制度的违反,主要以继受人责任和公司分立作为对该规则进行限缩解释的理论基础。针对这一规则,截至2018年9月的全样本实证研究表明,我国法院在企业对外投资情形下适用"债随物走"规则有其现实的考虑,其决定性因素包括债权人的类型与新设公司外部投资者的数量。现有相关研究并未意识到这些因素的重要性。与现有理论相比,资产分割理论可以很好地帮助人们分析"债随物走"规则的制度成本与收益,也更契合目前我国的司法经验,可以为这一规则未来的适用提供指导。根据法院的判决经验与理论分析,法院应仅在转移资产的企业之债权人明显缺乏自我保护能力,且资产受让公司外部投资者数量较少的情况下适用"债随物走"规则。     

公司法语境下的重大资产出售定位——兼评《公司法》第75条、第105条和第122条

对重大资产出售的界定,应采取质与量相结合的标准:在质的方面,要求出售标的必须是经营性资产;在量的方面,要求出售标的须达到净资产总额的一定比例以上,且动摇了公司的存续基础。在公司拥有单一营业的情况下,出售行为只须满足质的标准,即可构成重大资产出售;在公司拥有多项营业的情况下,出售行为还须满足量的标准,方可构成重大资产出售。我国现行立法对重大资产出售的界定尚不准确,因而值得探讨。     

竞业禁止的若干问题

竞业禁止的理论依据是“代理成本”理论、诚实信用和忠实义务原则、合理限制竞争原则。解决竞业禁止权利冲突应遵循限制权利负面外部效应原则、利益平衡原则、合理限制原则。法定竞业禁止属强制性规范 ,但可经法定程序免除 ,其义务主体应延及企业高级管理人员。竞业禁止协议是离职雇员竞业禁止义务的唯一依据 ,同时应根据雇员的离职原因 ,确定其竞业禁止义务的承担。     

我国保险代理人主体法律制度的检视与完善

保险代理人制度是保险中介制度的重要组成部分之一。我国自1992年引入保险代理人后,保险事业得到迅速发展,但 相对于保险代理人队伍的迅猛发展,我国保险代理人的主体法律制度存在着保险代理人资格之授予主体不适当;保险代理人资格消 极条件的规定存在明显漏洞;代理人能力级别制度之缺失,应参照各国和地区立法例,力臻完善,以促进我国保险事业有序、高效地发展。     

探矿与采矿权权利流转立法刍议

探矿权采矿权具有物权性质。立法把探矿权采矿权认定为物权性质有利于探矿采矿权的自由流转,有利于促进国家矿产资源的充分开发,也有利于保障探矿采矿权人的合法权益。探矿权采矿权的自由流转对于促进探矿采矿事业健康发展具有积极意义,但我国原有立法对探矿权采矿权流转的限制性规定较多。建议立法开宗明义地规定探矿采矿权可以流转,并明确权利流转的具体形式;探矿采矿权流转过程要公开化;应取消和减少探矿采矿权流转的有关限制性规定。     

Federal technology transfer: Teaching it

This paper recommends development of teaching materials and cases on technology transfer for undergraduate and graduate courses in business and engineering. Its focus is the process of transferring technology from the federal laboratories to business organizations.