逮捕的实质性条件新探

本文从逮捕的证据要件、刑罚要件、必要性要件三个方面研究了适用逮捕的实质要件,并就如何完善我国现有的立法规定进行了探讨。同时本文还着重论述了变更型逮捕与一般逮捕所应具有的关系,以保障逮捕适用的合理性、正当性。     

我国逮捕制度改革检讨

基于无罪推定与保障人权原则,逮捕作为未决羁押处分,应当受到严格规制。我国三次修改《刑事诉讼法》,均对逮捕制度进行了改革。1996年修法,修正了逮捕的证据要件;2012年修法,明确了逮捕的社会危险性要件即必要性要件,确立了准诉讼化审查程序模式,并构建了羁押必要性审查制度。实证研究表明,这两次修法对逮捕适用没有产生明显影响,未能有效减少逮捕适用,过度适用逮捕的问题未获解决。根本原因是,检察机关惯于先行作出"有罪认定"进而奉行"构罪即捕",不能真正履行逮捕社会危险性即必要性要件审查义务。2018年修法,仅在逮捕条件条文中增加一款社会危险性考虑因素的规定,并无实质意义。鉴于检察机关审查批准逮捕模式无法克服自身局限,遭遇改革瓶颈,建立法院统一审查逮捕模式从而实现逮捕审查司法化方为出路。     

也谈客观归责理论 兼与周光权、刘艳红教授商榷

新康德主义是客观归责理论得以形成的理论基础;杀人、伤害等罪的实行行为缺乏定型性,以及条件说的无限溯及,是形成客观归责理论的基本原因;客观归责理论以法益保护为导向,与结果无价值论并不矛盾。客观归责理论不是事实的因果关系理论,而是以事实的因果关系为前提的规范评价理论,也是构成要件理论。客观归责理论可以克服单纯采用条件说所形成的缺陷,能够从存在论到规范论进行类型化判断,但也有不能令人满意之处:将所有限缩客观构成要件的问题都当作结果归责来处理,而且没有分别讨论构成要件要素。在我国,应当强调构成要件符合性概念以及各个要素的重要性,并应保留实行行为概念,故不能直接照搬德国的客观归责理论。但是,在构成要件部分维持实行行为、行为对象、结果、因果关系的基本构架下,应当充分借鉴客观归责理论的具体内容:"实行行为"部分,应当借鉴制造不允许的危险的全部具体内容,以及危险实现与构成要件的效力范围的部分内容;"结果"部分,应当采取规范判断的立场;"因果关系"部分,应当借鉴危险实现的基本内容,将现行的因果关系分为事实的因果关系与结果归属两部分,分别进行事实判断与规范判断。此外,优先排除犯罪的成立,并不是安排犯罪论体系的理由。     

也谈客观归责理论

康德主义是客观归责理论得以形成的理论基础;杀人、伤害等罪的实行行为缺乏定型性,以及条件说的无限溯及,是形成客观归责理论的基本原因;客观归责理论以法益保护为导向,与结果无价值论并不矛盾。客观归责理论不是事实的因果关系理论,而是以事实的因果关系为前提的规范评价理论,也是构成要件理论。客观归责理论可以克服单纯采用条件说所形成的缺陷,能够从存在论到规范论进行类型化判断,但也有不能令人满意之处：将所有限缩客观构成要件的问题都当作结果归责来处理,而且没有分别讨论构成要件要素。在我国,应当强调构成要件符合性概念以及各个要素的重要性,并应保留实行行为概念,故不能直接照搬德国的客观归责理论。但是,在构成要件部分维持实行行为、行为对象、结果、因果关系的基本构架下,应当充分借鉴客观归责理论的具体内容：“实行行为”部分,应当借鉴制造不允许的危险的全部具体内容,以及危险实现与构成要件的效力范围的部分内容;“结果”部分,应当采取规范判断的立场;“因果关系”部分,应当借鉴危险实现的基本内容,将现行的因果关系分为事实的因果关系与结果归属两部分,分别进行事实判断与规范判断。此外,优先排除犯罪的成立,并不是安排犯罪论体系的理由。     

法院决定逮捕问题的实证研究——基于801份刑事判决书的相关性分析

法院决定逮捕的数量虽然不多,但整体呈上升趋势,适用对象以非暴力案件为主,其中最高刑为拘役的危险驾驶罪约占总数四成,与审前羁押适用状况形成了明显的反差,也背离了逮捕的适用条件等相关规定。具有行政性的法院逮捕决定权的功能应落脚于保障诉讼进行,但通过对801份刑事判决书样本的相关性分析与二元logistic回归分析结果显示,法院决定逮捕的决策逻辑在于被告人是否会被判处实刑。其问题在于,法院无视逮捕的必要性审查,应然层面的审查要件与实然层面的适用逻辑相牴牾;审判阶段逮捕的程序性功能异化为实体性功能,抹去了诉讼保障功能,沦为判决结果的预演;法院以最终量刑结果呼应逮捕决定,是对无罪推定的背离。因此,应当修正法院决定逮捕的审查体系、增加法院决定逮捕的程序性要件。     

在采用取保候审措施上遇到的几点问题

由于在取保候审上还存在着一些缺陷,于是给司法实践带来了一些困难。一是取保候审的适用对象与逮捕的条件有冲突之处。刑诉法规定三种对象(1)主要犯罪事实已查清,采取取保候审足以防止发生社会危险性,而无逮捕必要的;(2)应当逮捕,但由于患有严重疾病或者正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女;(3)已经拘留需要逮捕而证据不充足的。这里的第二种对象的适用条件与逮捕的条件是冲突的。逮捕的要件之一是“采取监视居住、取保候审等强制措施不足以防止社会危险性而有逮捕必要”。既然是应当逮捕,就说明采取取保侯审不足以防止其社会危险性的发生,     

一些国家或地区有关刑诉程序的立法参考

关于逮捕、刑事拘留条件（一）关于逮捕条件一些国家法律中规定的“有证逮捕”，相当于我国刑事诉讼法规定的逮捕。逮捕应当具备两个要件：一是形式要件，即应当领先取得有权机关签发的逮捕证（或逮捕状）；一是实质要讲，即逮捕的理由。英国：（1980年治安法院法）规定，有证逮捕适用于下列几种人：1犯有公诉罪或可判处徒刑之罪的；2犯罪嫌疑人住址不明，无法送达传票的；3‘犯有公诉罪或可判处徒刑之罪，但未能按时出庭的。捆国：德国刑事诉讼法规定，对于具有重大犯罪嫌疑的被指控人，有下列情形之一的予以逮捕：l可以确定被指控人逃跑或…     

行政公益诉讼的要件分析——以要件事实理论为视角

借助要件事实理论、要件分析方法,对行政公益诉讼进行要件分析,对当前行政公益诉讼实践具有重要意义。行政公益诉讼的要件包括诉前检察建议要件、起诉要件、实体判决要件、诉讼请求成立要件,要件分析主要是解释要件含义、梳理并分配要件事实的举证证明责任。在我国现行《行政诉讼法》以私益保护和救济为主导的制度设计框架下,解释行政公益诉讼的核心要件应当考虑公益侵害及公益保护的特殊性。要件事实理论对于行政公益诉讼举证证明责任分配有着新的启迪。     

从刑法学角度解析新刑诉法逮捕条件中的“社会危险性”

无论是96年刑诉法还是新刑诉法．逮捕条件均主要采用了“三要件说”，即证据条件、刑罚条件和必要性条件，而其中“必要性条件”是整个逮捕制度的核心，是控制逮捕适用范围，平衡逮捕措施保障人权和保护诉讼两大价值目标的关键。96年刑诉法对逮捕必要性条件规定较为模糊．虽然也引入了“社会危险性”概念，但无论是法律规定、有关司法解释还是刑事诉讼理论研究，均没有明确界定“社会危险性”的含义．     

追捕条件的反思与重构

现行法律对逮捕条件的设置过于抽象,难以把握,易导致逮捕的随意性。建议对逮捕条件进行全面修改,作分列式规定。首先,将证据条件修改为"基本犯罪事实已经查清";其次,根据刑法分则所规定的每个犯罪的法定刑,将犯罪划分为重罪、次重罪和轻罪,并相应规定应当逮捕、可以逮捕、不予逮捕三种情形。第三,相应地明确规定逮捕后的羁押期限。