外观主义论纲

目次一、外观主义的法律理念二、外观主义的法律构造三、外观主义的类型结语:兼论外观主义的前景外观主义,亦称表见责任,指以交易当事人行为的外观为准认定其行为产生的法律效果。比较法上,法国学者克洛德.商波在其所著的《商法》中     

论商事外观主义

外观主义是商法的一项重要的基本原则，这项原则的适用性如果与其在民法中的适用相比较的话，外观主义在其商法申则更加具有普遍性。它可以消除行为人内在的心态难以测定的弊端，最大程度的达到相对人和第三人所预期的效果，减少交易中产生的预测成本。本文主要从这一理论对维护交易安全的必要性和合理性进行论述的，     

商事外观主义的法律构成

外观主义在商法中具有普遍的适用性,其在法律构成上具有区别于民法领域的特殊性.在外观认定上,应区别法定外观和自然外观,而交易习惯是自然外观认定的标准.善意无过失相对人的合理信赖是外观主义法效果的基本理由,在商法领域中,理性人以商人为形象,其注意义务的程度更高.本人的可归责性来源于本人的与因行为,但在他人造成外观的场合,如果本人有过失,亦应承担外观主义的不利益.     

商法上的外观主义——理论框架的建构

本文从商法基本理论中的外观主义、信赖利益、交易安全、严格责任等问题出发,经过分析与论证,建构了商法上外观主义的基本理论框架。     

外观主义之商事交易风险分配机制探析

法律分配交易风险的机制通过各种归责原则体现出来,商法则通过风险分散和风险转移的机制化解交易风险,而外观主义是商法中的一项特殊的交易风险分配机制,它进行风险分配所依据的基本思路是:其一,将交易风险分配给商人;其二,将风险分配给与外观的做出者或者与外观有关联者。     

为什么法定的商业秩序难以形成和维持?——尊重商法对“隐名交易”的基本立场

在规范构造上,商法并未一概否定“隐名交易”之效力,只是通过凸显外观主义原则,将隐名交易之法效果限制在特定当事人之间。按照“同样事务同类处理”原则,无论是隐名出资,还是隐名购房、隐名购车、隐名购船等,似乎都应坚持同样的“外观优先”逻辑,此系维护商事交易秩序、促进登记财产安全流动的重要措施。然而,在实践中,法院通过司法解释及个案裁判,在特定情形下让未登记之“实际权利”能对抗第三人,甚至对抗法院执行,这从根本上动摇了外观主义原则。此种对待“隐名交易”的立场,不仅损害了交易预期,增加了交易成本,也增加了法院的执行难度,最终使得商法透过外观主义试图型构的“法定交易秩序”难以形成和维持。由于法院在某些场合对“隐名交易”过度同情,“隐名交易”的外部影响力被不当扩张,外观主义试图形成的“观念秩序”被摧毁。我们必须回归法律的原初立场,在尊重外观主义的前提下,评判“隐名交易”的效力,不应动辄让“隐名交易”借助法院的力量可以轻易取得“外观登记”之效果。     

论外观主义在民商事审判中的运用

外观主义旨在保护因信赖外观权利或者外观授权而与无实际权利的当事人进行交易的相对人，系以牺牲真正权利人的利益为代价保护相对人的交易安全，其正当性应由立法者进行权衡并内化为具体制度，因此裁判者不能脱离具体制度泛化地运用外观主义作为裁判的依据。在现行法上，善意取得、登记对抗、表见代理(代表)等制度都体现了外观主义的法理，但各个制度在法律构造上并不相同，适用范围也各异。司法实践中，外观主义还常常被滥用于一些与交易无关的不动产或股权权属争议案件、执行异议(之诉)案件等，其根本原因在于裁判者误将法律关于权利推定的规定等同于外观主义，从而忽视了权利推定本身的制度逻辑。在执行程序中，执行机关无论是依据不动产登记簿的记载采取强制执行措施，还是针对案外人提出的执行异议作出裁定，都是运用权利推定的结果。而在执行异议之诉或者确权之诉中，尽管登记权利人最终仍有可能被认定为真正权利人，但这并非外观主义作用的结果，而是适用权利变动规则的结果。     

在表象与事实之间:股东资格确定的模式选择

有限责任公司股东资格模式有民法意思主义和商法外观主义两种解释进路,两种模式选择衍生出不同的规则建构。股东名册、工商登记为外在表象,股东实际出资行为是内在事实,二者发生冲突时,超出了法技术规则的范畴,关涉到公司法的价值选择问题。在具体的司法形态中,形式要件和实质要件的效力位阶,需要运用利益衡量的方法,找寻股东资格确认的最终判断依据。     

论票据法上外观主义的特殊表现

外观主义在民法中有其一般表现,即善意受让,表见制度;心中保留制度;取得时效制度。作为民法特别法存在的票据法虽然同样遵循着权利外观主义的宗旨,但是其已经根据自身独有的特点进行了重大改进,远不同于一般民法中权利外观主义的表现,具体表现为:不同价值取向的善意取得制度的建立、心中保留制度的严格适用和取得时效制度的取消。     

商事审判的理念与思维

商法与民法相比较而言更讲求效益,更追求交易的安全、迅捷、可靠。这决定了在大民事审判格局下的商事审判具有自身的特点和发展规律。在审判工作中应注意发现商法的特殊性,尊重商法的特殊性,把蕴藏在商法中的理念、思维,通过商事审判弘扬出来,形成商事审判的理念和思维。     

股权转让合同解除权的司法判断与法理研究

《合同法》第174条并未明确对其他有偿合同所参照的买卖合同有关规定的范围,理论界和实务部门对股权转让合同是否能直接参照买卖合同相关规定都存在争议。通过对第67号指导案例以及同类股权转让案件的分析,可以总结出该类案件的法律适用规则:首先,作为特殊标的物,股权的移转和交付方式决定了其转让合同不应当适用《合同法》第167条规定的分期付款解除权;其次,在适用其他法定解除权时,应当从商事交易的特殊性角度出发,从严把握解除权的适用条件。由于商法与民法体系之间的价值取向各有侧重,商法更偏重效率价值以及外观主义而民法更偏重追求当事人间的公平正义,导致了同一行为的内外部价值评价出现矛盾,因此,从行为本身的属性来判断异类规则的适用性和适用程度是更为合理的解决方式。     

商法基本原则分析

尽管中国商法步入＂繁荣＂,但是奠定一个法律部门基础的一些基本问题仍未解决。＂盛世＂之下的商法仍掩藏着危机,因此对于商法基本原则的分析必不可少。从理论层面上对商法的基本原则进行分析,可以得出其商主体严格法定原则、维护公平交易原则、保护交易便捷、迅捷的原则、维护交易安全的原则,最后对商法基本原则的功能予以论述。     

权利外观保护理论及其在我国民法典中的设计

权利外观保护理论产生于近代民法向现代民法转向过程中。现代民法应将其作为一项重要原则来对待,其构成中的共性因素包括事实上之外观、善意、实施交易法律行为,而"本人与因"只宜作为具体规则设计时可酌情考量的个性因素。我国未来民法典应在总则部分规定权利外观保护的一般条款,建议表述为:"第三人合理信赖权利外观而与非真实权利人为法律行为时,其依据该法律行为所取得的权利应当受到保护,但法律另有规定的除外。"该条款适用中应遵循穷尽原则,并关注其配套机制的构建和运用。     

商法理念与商事审判

一、问题的提出:从"流质契约"说起目前各界对商法的关注热情日益高涨,但仔细观察我国商法理论和实践,就发现各界对商法理念、商法规范和商事审判存在诸多误解。如在民商合一体制下,有无必要专门讨论商事理念和商事审判,商法理念与民法观念有无差异,大民事格局下的商事审判有无独特性,探讨商法理念和商事审判是否有悖于我国民商合一体制。     

商主体加重责任理念论纲

加重责任理念无论是在大陆法系抑或是英美法系的商法中都还处在实践理性阶段,均缺乏系统性梳理,其理论内涵及实践价值还远远没有得到法学界特别是商法学界的足够重视。然而什么是加重责任理念,其基础、内涵、外延如何,该理念如何在商法中体现,其适用是否应有限定的范围?本文拟通过对相关理论的阐述展开论证,以期对上述问题的解答有所裨益。     

商法理念及其在商事立法与司法中的适用情况探讨

商法理念作为在商事活动中商人群体形成的独特的心理状态和行为模式,能够清晰地反应出商人的内心想法和价值取向.其表现为与内在精神相一致的外在行为原则.商法理念中包括了两个层次,一个为基本理念,一个为特有理念.基本理念就是指在商法自身基础上用特别司法依据来实现的理念目标,而特有理念则适用于商法应遵守的商法特色.其中,商法特别理念遵循商法的特色,而司法作为商法理念的又一核心内容,有助于正确适用和理念商法,从而强调出商事审判特质.本文从商法理念角度,对其在商事立法和司法适用进行分析.     

德国商法的历史命运

德国商法具有悠久的历史传统，但在其100余年的发展进程中，我们可以罗列出一份商法衰败证据——“商法损失表”．德国学术界有关商法危机的论断也随处可见，似乎德国商法最终会走向灭亡。实际上，尽管存在一些足以否定商法的“事实”，但我们不能不承认商法与一般民法之间确实存在着本质区别并具有其自身价值．商法调整的是一个追求简便、快捷、顺剩、充满信任的能够安全商事交易的社会生活领域．商法主要针对那些需要承担更多责任并较常人更少需要保护的主体。这是商法在过去被视为独立法律部门，而将来仍将独立存在并起作用的理论基础．但随着社会经济生活的发展．对采主观主义立法例的德国商法而言，商人在商法中居于核心地位，已成为其发展的致命弱点．因此，改交商法以商人为规制中心的做法，并以企业的概念取代它，应成为解决德国商法以及世界各国商法沉疴的良药。     

商法基本原则研究

商法基本原则的确立,在宏观上要坚持主观标准与客观标准的统一,在微观上应反映商事关系的本质特征,体现商法的基本内容,统辖商法的具体制度,适应商法的国际化趋势。借鉴商法学者的有关研究成果,笔者将商法的基本原则界定为四项,即强化商事主体;维护交易公平;保障交易安全;提高交易效率。     

论我国的商事信用调节机制

当前我国商事信用危机的加剧 ,造成了市场秩序的空前混乱 ,商事主体的信用缺失使交易风险更加明显。建立和健全商事信用调节机制、维护稳定的信用环境已经迫在眉睫。商事信用调节机制是在整合伦理道德和经济学有关信用理念的基础上形成的一种多维的制度性要求。商法的商事主体制度和商事行为制度为我们探索商事信用调节机制提供了一条基本的路径 ,即为了体现商法维护交易安全的基本理念 ,我们必须从市场准入、商事交易和退出市场的全过程来构建商事信用的调节机制     

关于构建我国商法体系的一点思考

长期以来,商法是否存在以及以何种形式存在,始终是一个众说纷纭的话题。随着商事交易的日益频繁和广泛,商法已非简单地为民法的特别法。有学者认为,严格意义上的商法现在已成为从其他专门法规里逐步分离出来的一种基本法。因此,本文旨在在分析范式立法的基础上,提出建构我国商法体系的一隅之见。