违法行政的形式和构成解析

违法行政并不是世界各国行政法和行政法学通用的概念,对其理解多有歧义。本文从违法行政行为的形式和构成要件的角度来定位和描述行政执法中的违法行政行为。先阐释实体违法和程序违法,行政违法和行政犯罪,作为违法和不为违法的区分标准,再对行政违法与行政犯罪的构成要件进行比较。以期有利于对行政违法与行政犯罪的认识、预防和惩戒。     

行政违法与行政犯罪的相异和衔接关系分析

行政违法和行政犯罪是两种比较普遍且联系密切的违法现象,在理论和实践上都有正确识别之必要。它们的相异主要表现在：违法主体、违法性质和危害程度、客观表现和主观要求、所违反的法律规范、应受的惩罚方法等方面。在此基础上进而处理好二者间的衔接关系。在行政违法主体与行政犯罪主体上应保持对应关系,将作为行政主体的组织体纳入行政犯罪主体范围;在二者的危害性和情节轻重上把握好“度”,做到较轻的危害正常行政管理的行为与行政违法相称、严重危害正常行政管理的行为则纳入行政犯罪范畴;对行政违法形式和行政犯罪类型（或罪名）法律设定应相对称,故刑法应增设相应的新罪名;在二者的责任及制裁方法上也应做到相互衔接,不得以刑事责任（或行政责任）代替行政责任（或刑事责任）。     

行政犯罪与行政违法的界定及立法方式

行政犯罪是违反行政法律法规并且被刑法规定为犯罪的行为,由于司法权、行政权分配及行政犯罪性质的相对性,使得行政犯罪与行政违法的界限难以确定。从实然的角度看,两者的区别主要在于犯罪的客观和主观两个方面;从应然的角度看,将某一行为定性为行政犯罪或者行政违法应当秉承刑法的谦抑性、效益性和经济性原则,从而有利于保障人权和防卫社会。我国的行政刑法在立法上,应当采取附属刑法的形式。     

行政犯罪分类理论反思与重构

我国行政刑法对行政犯罪的分类研究尚局限于刑法对其法益类别的规定，而忽视了行政犯罪的行政违法属性对其分类的意义。由于行政犯罪的主体不同决定着行政违法的性质和内容也不同，故宜以主体为标准将行政犯罪重新分为公权力主体行政犯罪、国家公职人员行政犯罪和管理相对人行政犯罪三类。新的分类符合行政犯罪自身的规律和特性，有助于行政犯罪的认定和适用及行政犯罪研究体系化。     

环境犯罪的行政从属性之批判

赋予环境犯罪行政从属性,将追究环境犯罪视为依附于环境行政执法和行政管理活动的观点极易在实践中助长行政权排斥司法权的风气,容易造成环境行政执法和行政管理的强势地位,使环境刑事手段存在被架空的巨大危险。环境犯罪与环境违法是有明确界分的,它们在主观、客观和危害程度上都存在着可以区分的差异。保障环境犯罪独立性客观上要求我们严格执行具有定量因素规定的条款,加强"但书"规定的适用,充分发挥司法人员的主观能动性,提升司法者的法律解释能力。     

行政违法与犯罪的界限——兼谈行政权与司法权的纠葛

行政违法与犯罪涉及两类性质不同的行为,关涉罪与非罪的界限。国内外学术界对此问题争论颇多,厘清行政违法与犯罪在不同语境下的概念,是对二者进行区别的基础。主要理论有质的区别说、量的区别说、质量综合说,多数国家采用质量综合区别说。在我国语境下,从立法的视角、法律文本的视角探寻行政违法与犯罪的界限,有助于司法实践。从深层次上说,二者界分问题的背后还涉及到行政权与司法权的合理分配。     

行政违法与行政犯罪区分视角下的内幕交易罪——兼评内幕交易罪司法解释

行政犯罪与行政违法虽均有行政违法性之属性,但各自蕴含的立法目的和运作机制不同,两者的不同体现在社会危害性上质的不同,而非量的不同。二者在侵害法益和主观内容等方面都存在差异。当行政犯的前提法不明确或行政法规定的违法行为与刑事法的罪状表述不一致时,判断行政犯罪的成立,应在遵循行政违法性的前提下,由刑法起决定作用。以内幕交易罪为例,该罪要参照的行政法规定不够明确,行政法与刑事法的规定不尽一致,并且规章效力过低,新出台的司法解释仍有一定的漏洞和模糊规定。在解释该罪时,应在符合行政违法属性和刑法目的基础上,扩张理解"非法获取",合理限定主体边界和内幕信息敏感期截止日,以明确该罪主体范围。明示、暗示行为的认定应根据共犯理论具体分析。     

犯罪与违法的博弈——行政犯罪与行政违法的界定

在"法治国"理念下,行政犯罪和行政违法行为分别是司法权和行政权下的法律否定性评价行为,二者存在着密切的联系,而且随着现代福利国家理念的深入,行政权不断膨胀,大量行政法律规范的出台使得行政犯罪随着行政违法行为的大量出现有蔓延之势,形式上的行政违法性与刑事违法性已经不能满足司法实践中对二者的区分。本文依托司法权和行政权的权力属性,从纵向的联系和横向的区别对行政犯罪和行政违法行为进行了界定。     

不法与行政犯罪区分视角下的内幕交易罪——兼评内幕交易罪司法解释

有学者指出:20世纪"随着风险社会的到来,法定犯时代也随之到来了"。〔1〕现代社会发展伴随着行政权的扩张,公众与行政管理抵触的情形经常发生,违反行政管理的行政犯数量也随之俱增,成为法定犯最庞大的分支。我国的行政犯罪具有"双重违法性",是行政违法与刑事违法相交叉而形成的一种具有双重违法性的犯罪。〔2〕     

行政罚与刑事罚衔接——行政犯罪及其惩罚机制研究

我国行政罚与刑事罚的衔接存在较多的问题,而问题产生的主要原因在于行政立法与刑事立法的特点造成的法律框架重叠,本文将针对以下三个方面主要问题进行讨论:行政违法与行政犯罪的界限、程序上的冲突与惩罚机制的冲突。     

论现行行政犯罪的处罚弊端

行政犯罪在刑法分则中占据了极大比例,近年来的刑法修正案中涉及新增或修改的罪名也多为行政犯罪,但其行政、刑事双重违法性必然导致在法律后果上应为行政罚与刑罚有机统一的特性,使得行政犯罪相较于其他普通犯罪具有更繁杂的责任追诉过程,因为行政犯罪双重责任的实现必须依赖于行政、刑事两种程序的衔接。但实践中,两程序是相对封闭的,往往导致行政责任和刑事责任追究各行其是,最终难以实现行政犯罪罪责的完全均衡。     

中国行政刑法的立法缺憾与改进

行政刑法之概念为德国学者所首创,但在不同国家有着不同的内涵与外延.中国的行政刑法是指国家为了维护正常的行政管理活动,实现行政管理目的,规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范和劳动教养法律规范的总称.中国的行政刑法立法存在着缺乏与一般行政法条款衔接、缺乏行政违法责任与行政犯罪责任竞合的明确规定、法定刑设置过高、对于法人犯罪的刑罚措施过于单一、劳动教养制度弊端丛生等诸多问题,需要相应地加以改进.认为应当在立法上对行政刑法和行政法规范进行衔接、明确行政违法责任与行政犯罪责任竞合的处理方法、降低行政犯罪的法定刑并废止其死刑、增加对于法人犯罪的刑罚措施并将劳动教养制度司法化.     

论我国行政刑法的性质

行政犯罪是违反国家行政管理法律法规,危害正常的行政管理活动,情节严重构成犯罪,依照刑法应当承担刑事责任的行为.行政刑法,是指规定行政犯罪及其行政刑罚的法律规范的总称.关于行政刑法的性质目前有行政法说、刑事法说及双重属性说等不同观点.行政法说在行政刑法的概念界定上与我国法学体系不合,双重属性说从处罚对象、法律责任、渊源及指导原理等角度分析不能成立,从行政刑法的渊源、规制对象、适用程序、法律责任与调整方法来看,行政刑法应具有刑法属性.     

行政犯罪的确立基础:行政不法与刑事不法

行政犯罪是否存在,如何确立,有何特性,一直是中外学界争论的热点。中外学界在行政犯罪性质认定上的不同,在行政犯罪范围划分上的分歧形成“三大差异说”。笔者认为,行政犯罪是行政不法与刑事不法彼此交叉的结果,是一种具有刑罚后果的行政不法。     

论行政犯的处罚原则及其实践

随着刑事立法的演进，我国的犯罪结构发生显著变化，行政犯成为我国刑事治理的主要对象。在二元制裁结构不变的框架下，围绕行政犯双重违法性的本质，应当按照刑事追诉宽严相济、行政处罚从严追究原则，在立法层面妥善处理犯罪化与去犯罪化的关系，优先完善作为前置法的行政法；同时，尽可能在规范层面明确行政违法与刑事犯罪的界限，按照比例原则合理配置行政处罚与刑罚的量。在司法层面应当摒弃必罚主义，确立治理导向的司法观，坚持实质犯罪论，对行政犯充分适用宽严相济刑事政策，在司法体系中更多综合运用刑罚手段和非刑罚手段处理犯罪，尤其要破解好二元制裁结构下程序出罪后的行政处罚等非刑罚处理措施衔接难题，实现更好犯罪治理。     

行政犯与二元化犯罪模式

刑事犯与行政犯的类型划分已成为犯罪分类中的一个固定范武,如何在认知行政犯之本质的基础上设置行政犯的犯罪模式,这就不仅关系到刑法的控制效果,而且还关系到刑法的科学发展.作为"先抑后扬"的二元化犯罪模式,不仅能够满足刑法上设置行政犯之目的诉求,而且较好地体现了刑法谦抑原则,因而是行政犯之犯罪模式的理性选择.所以未来的刑法修正案应适当扩展二元化犯罪模式的存在范围,具体可以考虑在纯正的贪利性行政犯中实行.     

解读非法经营罪的弹性条款——行政犯罪视野下的探讨

"带头大哥"涉嫌非法经营被逮捕①后对《刑法》225条第4项非法经营行为的弹性条款规定的质疑再次浮现②。非法经营罪不是口袋罪,本罪属于行政犯罪,以行政违法为前提,以刑事违法为落脚点,决定了弹性条款的必要性,在司法实践中适用本罪也必须要求行为具有行政违法和刑事违法双重违法性。     

论未成年人行政违法

<正> 在未成年人的非犯罪性违法事件中,行政违法占相当大的比重。在行政违法立法纲要中,首次专门提到了其预防问题,并确定了具体措施。此外,还明文规定,必须查明导致未成年人实施行政违法行为的原因和条件。同这种行为作斗争的特点,是由行为者的年龄和个性及心理特征决定的。同未成年人行政违法作斗争,一向被认为是预防犯罪的一种手段。这样看问题忽视了这     

论违法行政行为的行政自纠

与传统的异体、外在的监督和救济制度相比．违法行政行为的行政自纠是一种自体监督、自我纠错．具有“低投入高产出”的正效应。违法行政行为自纠的对象应当涵盖全部有瑕疵的行政行为,即不仅仅针对违法可撤销的行政行为．而且对于不正确的行政行为、不合目的的行政行为也同样适用;行政自纠的主体不排斥作出行政行为的行政机关的上级机关、监察机关和复议机关．但重点应当是作出行政行为的行政机关自身;自纠的方式包括撤销、治愈、转换、确认违法;在构建违法行政行为行政自纠制度过程中,应当关注违法行政行为的行为类型、瑕疵性质、时空要素和启动方式等。     

行政法规在刑事司法中的适用

由于行政法和刑法之间的交叉融合，行政法规作为一种重要的行政法规范，可以成为认定犯罪的前提条件。但是司法实践中围绕行政法规在刑事司法中如何适用却存在着不小的意见分歧，而分歧背后反映了违法一元论与违法相对性的理论争议。我们应当立足于缓和的违法一元论，从行政犯的双重违法性、行政法规中追究刑事责任的条款、行政法规的修改等三方面在刑事司法中准确适用行政法规。