“文化的刑法解释论”之提倡——以“赔命价”习惯法为例

持"形式的刑法解释论"易使刑事制定法与少数民族习惯法社会实践之间发生冲突;持"实质的刑法解释论"有可能将刑法没有规定为犯罪而依少数民族习惯法认为值得处罚的行为解释为犯罪,出现违反罪刑法定原则的情况。由于我国少数民族地区与汉族地区的差异主要表现为文化差异,因此,在我国少数民族地区应当提倡既吸收了"形式的刑法解释论"与"实质的刑法解释论"之优点,又能够充分照顾到民族法文化传统的"文化的刑法解释论"。     

论罪刑法定原则

罪刑法定原则是当今世界上绝大多数国家刑法确认的基本原则.它的含义是:什么行为是犯罪,处以什么刑罚,都必须有法律明文规定.即“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚.”据有关文献记载,罪刑法定思想早在古罗马就已萌芽.一般认为,罪刑法定思想的早期法律渊源始于1215年英王约翰签署的英国《大宪章》.后来美国联邦宪法中也有所规定.但是罪刑法定最终成为一项法律原则,是17、18世纪资产阶级先驱者积极倡导的结果,其目的是反对封建罪刑擅断,保障个人自由.1984年联合国大会通过的《世界人权宣言》第11条第二款,对此也作了规定:“任何人的任何行为或不行为在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者,不得被判为犯有刑事罪.刑罚不得重于犯罪时适用的法律规定.”至此,罪刑法定原则,在国际上得到普遍承认.学者一般认为,罪刑法定原则包括四个方面的内容:(1)定罪判刑只能依法律规定,不得适用习惯法;(2)法律没有明文规定的不能适用类推和扩张解释;(3)罪和刑要有明确规定,不能适用不定期刑;(4)刑法的效力不溯及既往.但是,人类社会进入到20世纪以来,社会生活发生了巨大变化,刑法理论也在不断发展,特别是新派教育刑论与旧派报应刑论两派刑法理论的论战,对各国的刑事立法产生了重大影响.各国刑法也在不断修改     

作为间接法源的习惯法——刑法视域下习惯法立法机能之开辟

罪刑法定原则仿佛是套在习惯法头上的一个法箍,对刑法领域中习惯法的机能释放,施加着巨大的压制性作用。然而,正是在对主流理论———“罪刑法定排斥习惯法”这一论断的正本清源之中,隐含着挖掘和开辟习惯法机能的深刻契机。本文即是在这一进路指引下,对习惯法在刑法领域的功能予以拓展的初步努力。本文将着重分析习惯法在刑事立法领域的机能。文章在必要性与可能性的分析框架内,对习惯法作为刑事立法的间接法源的功能予以了初步考察。进一步地,文章以刑事和解制度为切入点,例证和说明了习惯法之于刑事立法的重要渊源式价值。     

中国刑法发展新走向：刑法的民法化

1997年3月,八届全国人大五次会议通过了修改后的新刑法,这是中国刑法发展史上具有里程碑意义的事件。审视新旧刑法及其相关的决定、修正案、司法解释,我们不难发现中国刑法改革呈现出一种新走向———刑法民法化。一、刑法中较为明确地引入了一些民法的基本原则。新刑法中最引人注目之处是确立了刑法的三大基本原则,即罪刑法定、罪刑相适应、法律面前人人平等。罪刑法定原则实质使刑法成为国家与公民之间的一张契约,国家不得逾越法律的界限对无罪的公民进行非法追究和对有罪的公民滥施刑罚,公民也应当在法律的界限内活动。罪刑法定原则的确…     

“类推”与刑法之“禁止类推”原则——一个方法论上的阐释

将法律解释概念作狭义理解 ,具有方法论上的重要意义 ;如此 ,则法律解释方法中并不存在“类推解释”。从“法无明文规定不处罚”的基本要求和“法律解释必须在文义所及的范围内为之”这一命题出发 ,可以认为罪刑法定原则其实不排斥任何一种解释方法。事实上 ,“类推”在刑法领域是被作为法律续造的方法加以禁止的 ,而并非是被作为一种法律解释方法加以禁止。从维护法律确定性和司法统一性的要求出发 ,一切形式的类推在刑事司法中都应当被禁止 ;但是 ,这种主张显然源自于形式意义的罪刑法定和刑法技术主义的绝对观念。在实质意义的罪刑法定原则之下 ,有利于被告的类推应当被允许 ,这是克服刑法形式侧面的缺陷、实现刑法正义的需要。     

论罪刑法定原则的刚性——刑法适用的弹性限度辨析

罪刑法定作为我国刑法的基本原则已经得到一致的认可，但关于如何贯彻和落实这一原则的问题却一直困扰着学术界和实践部门。本文从罪刑法定的原则刚性出发，对法律“明文规定”的不可逾越性进行分析，阐述了机械适用法律与坚持基本原则刚性的区别。文章认为，虽然罪刑法定的思想源自于西方，但是我国刑法中罪刑法定原则与西方罪刑法定主义和法律虚无主义有着本质的区别，不能将两者简单地等同起来。文章指出，刑法的适用是一个“创造性”的活动，不经过解释的法律无法适用，完全排除司法机关或者法官的利益需要是不可能的，原则的刚性仅限于对背离立法目的行使刑罚权力的规制。所以，罪刑法定原则的刚性并不在于具体条文中文字的表层含义，也不在于将条文孤立起来逐字逐句的适用，而在于刑法的任务所指向目标，和通过规范的整体性所表现出来的刑法的精神。     

关于罪刑法定的再思考

作为现代刑法的一项基本原则，罪刑法定价值的不容置疑使其赢得了太多的美誉。但当我们从法律解释的角度对其在实践中的命运进行考察时，我们发现，由于法律的不确定性，罪刑法定并不是对适用法律的具体的、直接的指导，它的意义主要的是体现在观念的层面。我们的任务，是如何最大限度地提高法律确定性的程度来满足罪刑法定的实践需要。     

法治、罪刑法定与刑事判例法

本文所要讨论的问题是 :中国目前是否需要刑事判例法？如何认识和处理成文刑法与刑事判例之间的关系？首先应交待两个前提 :第一 ,本文所说的刑事判例法 ,是指将一定法院对刑事案件的判决作为刑法渊源 ,成为定罪量刑的法依据。至于最高司法机关对成文刑法的解释即司法解释 ,当然不是判例法。第二 ,本文的观点仅限于刑法领域 ;至于民法等私法领域及其他公法领域应否建立判例法制度 ,不在本文考虑之列。法治在刑法领域表现为罪刑法定原则①。一个没有实行罪刑法定原则的国家 ②,不可能是法治国家。因为法治的任何含义、价值 ,都可以在罪刑法定…     

论建立社会统制目的下的刑法解释观——罪刑法定原则下的刑法解释观的缺陷与完善

本文认为罪刑法定原则是刑法的最基本原则,刑法解释应该符合罪刑法定原则的要求;法律的本质在于其社会统制工具性,罪刑法定原则虽是一个保障人权的重要原则,但也只能是社会统制目的下的原则。由此,得出一个结论:刑法解释必须合乎社会统制目的。而合乎社会统制目的的解释必然符合人们的普遍观念,对人们普遍观念的准确把握取决于法社会学的兴旺,因此得出本文的观点:刑法解释的科学程度取决于法社会学的研究水平。     

罪刑法定原则与刑法解释的纠缠与厘清

在我国,形式解释论和实质解释论激烈争论的焦点在于:形式解释和实质解释的位阶关系,也即形式解释和实质解释的先后顺序问题,解决这一争论的关键在于对罪刑法定原则的理解.罪刑法定原则的形式侧面和实质侧面存在实然和应然的冲突,其中,实然冲突需要通过司法适用解决,而这依赖于刑法解释的运用,而应然冲突应当交由立法解决.罪刑法定原则是刑法解释的标准,但是由于罪刑法定载体的法律文本的多义性和模糊性,具体法规范的法定内容需要依赖于刑法解释才能确定,因此,罪刑法定原则和刑法解释之间存在循环依赖关系.而民主的实现和刑法解释中形式解释的具体确定是厘清这一循环关系的关键所在.     

论法治概念的实质要素——评亚里士多德的法治思想

法治概念的要素包含普遍守法、良法之治、限制权力和民主理念及民主过程。缺少了其中任何一项都可能导致法治概念内涵的丧失,违背法治的要求。亚里士多德提出的法治概念,被奉为法治概念的经典解释,几千年来一直为历代法学家所引用。但亚里士多德只揭示了普遍守法、良法之治这两个法治概念的形式要素,而没有揭示出其背后的限权和民主这两个法治概念的实质要素。     

建设法治政府的模式与政府法治论

当前我国法治政府的建设模式是以行政为主导的,这已成为法治实施过程中诸多问题的根源,而议会主导型模式将能够从根本上解决这些问题。法治政府论对于民主型政府、有限型政府、治理型政府、责任型政府和平权型政府五种价值的阐述直接证成了选择议会主导型模式的理性要素。以政府法治论为理论基础进行分析可知,扭转立法不作为、缓解司法不独立和改善民主监督不充分将成为我国法治政府建设的最新方向。     

论国际法的本质

对混合法制的研究在近几年开始受到西方学者的关注,无论国际法的产生还是执行都有赖于属于不同法系的各主权国家的接受,因此,洞悉国际法的混合法特征有助于从混合法体系中寻求国际问题的解决办法。无论从国际法的历史和渊源看,还是它的司法制度,公、私法归属等方面都兼具两大法系的特征,具有混合法的本质。     

《民法通则》的制定及其对现今民法典编纂的启示——纪念《民法通则》颁布20周年

《民法通则》是新中国第三次起草民法的重要成果,是商品经济的发展、经济建设和改革开放的需要,它反映了当时改革开放时代的发展要求,所以也促进了我国改革开放和社会主义经济建设以及精神文明建设的健康发展,标志着以政策手段调整民事关系为主的时代基本结束,又预示着我国正规的、大规模的民事立法的开始,在新中国民事立法史上具有重大的里程碑意义。回顾它制定的背景,可以从中总结出对我国现今的民法典编纂有益的、众多的经验和教训。     

《食品安全法》之食品召回制度适用研究

2009年《中华人民共和国食品安全法》的颁布实施对我国食品行业及相关产业的发展无疑产生重大影响,切实保障了食品行业的规范运行,尤其是其设定的相关制度,如食品安全风险检测和评估制度、食品召回制度等,从法律层面上对食品安全加强了规范和监管。本文主要分析第53条确立的食品召回制度,从这一制度的立法动因出发,介绍了有关食品召回的相关概念;通过对本条的解析和对我国食品召回制度仍存在的问题的分析,对我国食品召回体系的确立和完善提出建议。     

马克思对现代性法哲学的批判与超越

马克思虽然曾经受过启蒙的现代性法权哲学的影响,但实践中的困扰使得他走向了对现代性法权哲学的批判。自由、平等、理性的现代性价值在市民社会理论的批判下只具有抽象的形式化特征,而在经济学的生活的生产和资本等概念的剖析下则原形毕露,交换领域的平等一旦进入生产领域马上被不平等取代。而马克思的实践论思维方式更是对启蒙的现代性价值具有一种整体性批判的功能,实践论的法哲学本身就是批判的法哲学。     

论东方法的三大问题(下)

东方法中有一些比较重大的问题,包括法律与宗教、法律与等级身份关系、法律移植与法系等三大问题。东方国家存在形成法律与宗教相结合的有利条件,它们结合得还很紧密。东方国家的法律在古代起了确立、维护身份等级关系的作用,到了近现代则起了废除这种身份等级关系的作用。在东方,法律移植往往与法系的形成、淡化、解体联系在一起。法律移植后,原法系中的有些传统法律仍会在一定时期内存留,究其原因,与传统文化关系很大。