刍议类推适用在法律适用中的重要性

法律漏洞的存在已经是不争的事实,而如何发现和填补法律漏洞亦成为法学界永恒的话题。类推适用作为一种弥补法律漏洞的方法,在法学方法论上占据着极其重要的地位。因此,类推适用必须有可检验的论证步骤,亦必须充分了解其优缺点。同时必须以"更高层次的法学方法"指引类推适用,即必须使类推适用符合"妥当性"的要求。     

法律漏洞类型化及其补充——以物权相邻关系为例

基于发现法律漏洞和填补法律漏洞的不同方式,应把法律漏洞分为禁止拒绝裁判式漏洞、目的漏洞和原则漏洞三种大类。在具体操作层面,基于应然判断的逻辑形式,类推在逻辑上并非基于案件的实质相似性,而是一个先抽象反思(归纳)再演绎的过程;目的性扩张为类推的一种特殊类型;总体类推应属于目的漏洞而非原则漏洞。在漏洞确认和漏洞填补两者的关系上,目的漏洞和原则漏洞没有本质不同,即在这两者漏洞确认和漏洞填补都并非是一个完全同一的过程。运用民法不动产相邻关系中的具体例子,来具体说明法律漏洞补充的理论,从而也对物权法不动产相邻关系相关规范的具体解释适用提出了一些新的见解。     

类推适用的私法价值与司法运用

凡制定法皆可能存在法律漏洞,类推适用是在法律对系争事件或说个案存在法律漏洞时的一种漏洞补充方法。类推适用的私法价值既是法律正义价值的体现,也是法律存在漏洞并且必须补充和法官不得拒绝审判原则的必然要求;基于中国的法律文化传统,我国民法典应该确认类推适用的地位并确定具体的规则。     

论行政法领域的类推适用

成文法有其自身局限,其外延与内涵均无法避免缺陷。司法实践证明,行政法上的漏洞是客观存在的,以类推适用填补漏洞有其正当性。法律保留原则并未全面排斥行政法上的类推适用,基本权利保障原则更是要求行政法上的类推适用,行政法领域的类推适用不应绝对地否定。行政法上类推适用的范围受法律保留原则的拘束,在允许类推适用范围内,行政法领域的类推适用应具备其特定条件,并应从制度上予以规范和制约,以防止其滥用。     

诚信原则法律修正功能的适用及限度

在处理具体规则与诚信原则的适用关系时,通常依据具体规则优先的法律适用原则。然而,在具体规则与诚信原则发生冲突时,诚信原则应当如何适用,我国学界尚欠缺深入研究。当适用具体规则与诚信原则相抵触,并于个案中产生难以容忍的不公正结果时,诚信原则具有法律修正功能。诚信原则法律修正功能的实质并非是通过修改法律以在现行法之外建立另一套法律制度,而仅是在具体规则中为某些特殊案件创设但书,使之区别于适用具体规则的正常情况。在判断适用具体规则所产生的结果是否公正时,法官不能仅凭法政策或自己的法感,而须依据现行法秩序所蕴含的评价对诚信原则进行价值填充,以立法者的视角作出判断。在这一意义上,诚信原则的法律修正功能仍受现行法秩序的约束,并未僭越立法权。在适用方法上,诚信原则的法律修正功能规制的是制度滥用,填补的是隐藏法律漏洞,在方法论上须遵循"目的性限缩-法律修正"这一适用顺序。但是,诚信原则的法律修正功能不适用于"法政策漏洞"和"立法者有意沉默"两种情形。     

实践理性与疑难案件的法律适用——基于“实践法律观”的一种补充

当前在疑难案件中,法律的正确适用是司法的核心问题及公众关注的焦点。但由于＂法律观＂的差别,使得疑难案件的法律适用存在诸多问题。从学术史及方法论角度看,学者们处理疑难案件有各种方法,但最终都依赖对＂法＂的正确认识及案件事实与法律规范之间的关系的澄清。只有在个案事实与规范的融贯中,在实践理性理论框架内,通过类推等方法,发现、鉴别法律规范才能使疑难案件得以恰当处理。     

刑法类推解释禁止之思考

在刑法理论上,类推解释与类比推理不同,前者是一种法律漏洞补充方法,后者是一种法律适用方法。对考夫曼的类推理论应有清醒的认识,其实质是一种法律适用方法,与我国理论上的类推解释有本质区别。区分解释与类推的传统学说显得模糊且宏观,不能承担界分解释限度之职责。随着诠释学上读者中心主义的盛行,司法主体解读刑法文本的能动性得以彰显,客观上推动了类推解释的发展。抑制类推解释应从程序上入手,强化法律商谈主义,并从规范目的与语词逻辑上为刑法规范解释限度提供考量标准。     

法律拟制与法律类推:以刑法规范为视角

以刑法规范为视角去审视法律拟制与法律类推,两者均具有法律漏洞的填补功能。法律拟制与法律类推均欠缺实质的正当性。对法律拟制与法律类推的深入研究,具有重要的理论与现实意义。     

民法基本原则司法适用问题研究

民法基本原则是抽象的法律原则,不能直接作为裁判的依据。当没有具体的法律规则时,从法律解释学的立场来看,当法官面对个案时,应努力寻找适用与案件相关的法律,或者类推适用最相类似的法律规定,而不能随意认定法律漏洞,直接以诚实信用、公平等基本原则为理由做出判决。在有具体法律规则的情况下,法官直接援用民法基本原则裁判案件,做出与法律明文规定相悖的判决,则是法律适用错误。     

法律适用：实然与应然的对接

法律适用并不是简单的包摄与被包摄关系。制定法的不合目的性、不周延性、模糊性及滞后性决定了法律规范不仅是不明确的,而且是有漏洞的。因此,在法律适用过程中,法官往往需要经过设证、归纳及类推等环节才能最后确定可以适用于待决案件的裁判规则。不仅如此,从法律适用的过程t观察,法律适用实际上是应然的法律规范与实然的案件事实不断接近,以致最后对接起来的创造性司法活动。     

司法过程中的法律发现及其方法论析

司法过程中的法律发现有二层含义:其一指法官从现行法体系中找出那些能够适用于当下案件的法规范或解释性命题的活动;其二是指在没有明确法规范或解释性命题可以适用的情况下进行漏洞填补或自由造法的一系列活动。法律发现方法主要有法律识别、法律解释和漏洞填补几种。在适用法律中,法官关于法律的认识、法渊理论、诉讼参与人等因素都会影响法官的法律发现。     

论行政法的类推适用

行政法上得否类推适用的范围受法律保留原则的拘束。类推适用应具备法律漏洞的存在、事物本质的类似性,以及符合法律秩序整体性要求三项条件。行政法的类推适用,须受公平正义和信赖保护原则的规制,并须贯彻程序参与和说明理由之正当程序要求。     

信赖保护原则的类推适用

法官的裁判与标准化裁判的区别就在于,法官作为具备专业法律知识与法学素养的主体能够通过其主观能动性来解释法律,运用法学规则来填补法律漏洞,并将其应用于具体的案件裁判当中。行政审判中能否将《行政许可法》所确立的信赖保护原则类推适用于房屋登记类行政案件是值得探讨的问题,鉴于目前我国行政法律体系的不完善性,以类推适用法律的方式无疑能够起到很大的法律漏洞的填补作用。房屋登记属相对法律保留事项,并非如行政处罚讲求的绝对法定性,因此在允许的行政法领域,以类推的方式裁断案件应该得到支持。     

法律漏洞中的法律发现

拉丁法谚云:“法律必有漏洞”(Nonestregulaquinfallet)。德国学者赫克先生认为,这是因为立法者的观察能力有限,不可能预见将来的一切问题,也不可能在立法上完全表现。当司法活动中遇到法律漏洞、又不能以法无明文规定而拒绝裁判时,应当如何进行法律发现,以正确适用法律呢?所谓法律发现,是指发现处理案件的法律依据的活动。对法律漏洞的法律发现,体现为漏洞识别和漏洞补充两层内容。一、漏洞识别(一)法律漏洞的概念我国台湾地区学者王泽鉴先生认为,关于某一个法律问题,法律依其内在目的及规范计划,应有所规定,而未设规定,便构成法律这堵墙…     

浅谈法律漏洞填补的进路——结合《物权法》第74条分析

法律漏洞的填补进路分为法理,类推适用,目的论扩张,目的论限制,其他基于目的考量对法律文本的修正,习惯等几种;所谓法理,乃指法律之原理而言,亦即自法律根本精神演绎而得之法律一般的原则;类推适用系指:将法律真对某构成要件(A)或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则,转用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件(B);目的论扩张是指为了贯彻该法律规范的立法目的,必须越过该法律规范的字面含义,将其适用范围扩展至依其文意所不能涵盖的案型;目的论限制是指:对法条文意所覆盖的案型予以特定化,然后将于立法目的冲突的部分排除于其适用范围之外;其他基于目的考量对法律文本的修正是指法官根据法理,立法目的和正义观念试拟规范。本文主要讨论各种进路的内容,适用顺序,并结合《物权法》第74条进行分析。     

民法规范在行政审判中的类推适用

虽然我国行政立法进程明显加快,行政法制日趋完善,然而,不论是与形态多样的社会生活类型相比较,还是与民法、刑法体系相比较,我国行政法的规范密度仍嫌不足,法律漏洞的存在不可避免。作为填补法律漏洞方法之一的类推适用不具有公法价值,因而不能在行政法上运用。但是,基于平等原则以及法官不得     

刑事裁判中类推思维的作用及其运用——一种基于方法论意义的思考

我国刑法在确立罪刑法定原则的同时废除了类推制度,填补刑法漏洞意义上的类推适用被严格禁止。然而,作为一种司法判断的方法,类推思维依然在刑事裁判中发挥着重要作用,它是法官解明刑法规范含义、进行犯罪构成要件符合性判断、践行"相同案件相同处理"法治理念的有效方法。当然,在罪刑法定原则之下,刑事裁判中的类推思维应当受制于刑法规范目的和可能文义范围,确保类推结论没有超越刑法规定而违背罪刑法定。     

再论冒名处分不动产的私法适用——类推适用的视角

冒名处分不动产在无被冒名者追认而又有善意第三人保护之必要时,是一项法律漏洞,应以类推适用之方式进行填补。类推适用应在规范目的和类推目标下比较待决案件和拟类推规范下案型的构成要件,且需遵循现行法之体系。比较冒名处分不动产的类推目标与表见代理和善意取得的规范目的,以及可信赖事实,第三人善意和可归责性等要件,在我国现行法下,冒名处分不动产与不动产善意取得更为相似。在具体的类推适用上,一般伪造身份情形下应类推适用《物权法》第107条的特别善意取得;仅在利用相貌的特别冒名下才可类推适用《物权法》第106条的一般善意取得。     

论知识产权垄断法律控制的理论基础

伴随知识经济的快速发展,知识产权垄断的危害日益严重,迫切需要反垄断法予以规制.但产生并发展于工业经济时代的现有反垄断法,并无直接适用于知识产权垄断的具体规则,各国普遍尝试采用延伸法律解释或类推适用的方法,将现有反垄断法规则适用于知识产权垄断,但无论在理论上还是在实践中都遇到了严重的法律困惑和障碍.2007年8月我国颁布的<反垄断法>虽然规定知识产权垄断应受该法规制,但同样未解决"如何"规制的问题.因此,在反垄断法中构建新的知识产权垄断法律控制制度是解决知识经济条件下知识产权垄断问题的重要途径,而法哲学上的权力限制理论、知识产权法上的利益平衡理论和反垄断法上的竞争理论则为这一新制度的建立与运行提供了理论依据.     

重申法律解释的明晰性原则

每一次法律适用都需要解释几乎已成为当下学术界的"共识"。然而,这一"共识"的形成或者根源于过于宽泛地界定了法律解释的含义,或者是由于在一些问题上发生了错误认识。为了避免这些错误认识带来不利的后果,我们需要在妥当理解法律解释含义的基础上,澄清在具体情形下法律规则可以是清晰的、规则与事实之间的逻辑缺环不能依靠解释加以弥合、哲学诠释学不能为法律解释的普遍性论题提供充分依据3个问题。重申法律解释的明晰性原则,强调法律解释作为一种澄清文义的活动只有在法律规则不清晰时才有必要,以使法律解释这一特殊的法律方法得到更好的运用。