浅议流质契约的解禁

流质契约在各国法律中的规定有所不同,允许或禁止都有其利弊,我国物权法采取了大多数大陆法系国家的做法,即禁止流质契约。文章从弥补我国现有担保方式不足以及统一立法价值角度阐述了解禁流质契约的必要性。     

对流质契约禁止性规定的理论反思

当今世界许多国家尤其是大陆法系国家的立法对流质契约采取的是禁止的态度,我国亦不例外,但是现代各国的许多学者对此已经产生了质疑。流质契约具有维护私法自治、提高市场经济效率和实现各种制度协调发展的优势,其存在的缺陷完全可以用现存的法律制度来调整,没有必要事先在法律中做出禁止性规定。流质契约的禁止并不能如初地维护债务人的利益,有时甚至还会因为担保物的贬值或市场竞争的约束机制而损害债务人的利益,所以流质契约的解禁已经成为了一个非常现实的问题。     

流质契约的多视角反思

流质契约一方面是意思自治的结果,另一方面又维护了交易双方利益之衡平,实无禁止的必要。承认了流质契约的效力,也就为非典型担保物权制度的建立扫清了障碍,对我国担保物权制度的完善意义重大。     

论契约视角下政府公共服务外包的法律规制

政府公共服务外包合同兼具行政性和契约性,体现了公法和私法的相互融合。契约理论对于公共服务外包合同的主体、内容、目的、请求权基础等规范问题具有重要意义,应当尊重契约自由精神、契约平等精神、契约守信精神、契约救济精神在公共服务外包合同中的价值。我国立法和司法在公共服务外包合同的规制中,应当注意契约理论对政府行政优益权的控制意义,在合同形式选择、平等自由观念、违约责任承担等方式回归公共服务外包合同的契约本质。     

民事契约理论与我国婚姻立法

作为婚姻法的调整对象——婚姻,其本质对于构筑整个婚姻立法具有重要意义。将婚姻定性为契约更符合婚姻的本质,我国婚姻立法应以民事契约理论为基础,以充分体现婚姻自由原则与男女平等原则,实现婚姻法的功能。     

试论表决权拘束契约

在我国公司实践中存在大量表决权拘束契约这类股东协议,但我国《公司法》对此却未作任何规定。关于此种契约的效力、有关当事人的责任及该契约之履行所生之纠纷,均缺乏相应的法律依据。文章在考察外国立法例及判例的基础上,对表决权拘束契约制度进行分析,并提出我国建立表决权拘束契约制度的若干设想。     

涉外契约中协议选择法院管辖条款的法律效力问题

目前,我国在涉外民事诉讼中的协议管辖制度还很不健全,有待于在今后的立法和司法实践上不断完善。本文笔者依据国际民事诉讼的基本原则,借鉴外国的一些立法及判例,对涉外契约中协议选择法院管辖条款的法律效力作一探讨,以就教于行家及期望有益于司法实践。     

浅议破产免责制度

破产免责是指破产程序终结以后，对符合免责条件的诚实债务人未能清偿的债务，在法定范围内予以免除继续清偿责任。破产免责制度是随着破产制度的发展而产生的，其确立是社会博弈的结果，是各行为主体为了维护自身利益适当妥协而达成的契约，这种契约反映了行为主体的均衡利益㈨。本文立足于我国社会主义市场经济的客观实际，从破产免责立法理念出发，运用比较分析和历史考察的方法，对我国建立破产免责制度的必要性和可行性进行了研究，提出我国建立破产免责制度立法建议。     

预约合同初论

预约合同的本质是契约。预约合同最早存在于买卖、使用借贷、消费借贷等个别契约之中 ,后被有些国家扩及于所有契约。不同国家对预约合同的立法模式不同。预约合同的成立与效力原则上适用一般合同的规定 ;违反预约合同侵害了一方当事人的信赖利益 ,应承担违约责任。我国立法上应补充预约合同的规定 ,完善合同法。     

罗马法禁止解除约款之原因

罗马法上的解除约款在我国称之为流质契约,大陆法系国家承袭罗马法传统,大多对其持禁止态度。近来有学者从对自由意志之维护和担保权实现之效率角度出发,要求废除解除约款之禁令。我国目前保障制度不健全,商品经济活动日益频繁但诚信制度建设缺失,允许解除约款易产生一系列社会问题,有失公平。     

包价旅游合同之违约精神损害赔偿研究

由包价旅游合同纠纷案可看出,因旅游经营者违约致旅游者精神享受利益受损现象愈来愈多,但目前对于精神损害赔偿请求权,学术界大多都主张以侵权之诉提起,并不认可违约精神损害赔偿。然而,侵权精神损害赔偿对旅游者来说有许多不利之处,相反,违约精神损害赔偿则容易很多。况且,包价旅游合同的特殊性在于以精神享受为目的,当旅游者只是精神享受利益受损、不存在违约与侵权责任竞合时,则无法提起侵权之诉,只能通过违约之诉来解决。我国应在借鉴域外法和国际性立法的基础上,将包价旅游合同之违约精神损害赔偿纳入到法律体系中。     

论自然人之间借款合同的实践性——反思《合同法》第210条

实践合同存在的必要性受到民法上意思自治原则的挑战。我国《合同法》第210条将自然人之间借款合同规定为实践合同,此在司法实务似未有疑问,但理论界对其质疑不断。首先,立法未明确说明为何将"提供借款"作为合同生效的要件,而区别于保管合同中的成立要件,此有损于体系的一致性;其次,将"提供借款"作为强制性的生效要件,此为国家意志不正当介入私人领域,似有越俎代庖之嫌;再次,应区分合同之有偿、无偿,并作不同规定,因为在此两种情况下,贷款人之利益状态有明显不同。故有必要对《合同法》第210条进行重新架构。     

论《国际商事合同通则2010》的适用与发展趋势

《国际商事合同通则2010》是国际贸易全球化的应然产物,其在国际商事争端解决中的司法功能愈加凸显。《通则》于司法实践中不仅可以经当事人的选择成为国际商事合同的准据法,而且可以经由法庭的裁量充当国际商事合同的准据法。中国也已有一些与此相关的司法案例,学界以往一直对《通则》能否作为合同准据法适用存有质疑。2013年施行的《最高人民法院关于适用（中华人民共和国涉外民事关系法律适用法）若干问题解释（一）》加剧了这种质疑。     

婚约制度的构建研究

法律对婚约之效力、诉讼主体的确认、彩礼归属、损害赔偿、责任承担等诸多具体问题的规定几乎空白,成为司法机关无力解决的一系列难题,往往出现同案不同判的严重现象,且当事人的合法权益也得不到保障。借鉴大陆法系国家和地区的立法经验,构建符合我国实际的婚约制度将对填补我国婚约立法,指导司法实践具有重要的理论价值和现实意义。     

论合同中管辖及仲裁条款的并入

在英美法系,合同中管辖及仲裁条款的并入分为将行业标准条款并入合同,把一个合同中的管辖或仲裁条款并入另一个合同,以及把一方当事人的标准条款并入合同三种情形。在中国国际航运中也经常发生并入的情形,但适用标准不统一。     

浅议违约精神损害赔偿——理论反思与制度构建

目前我国的精神损害赔偿仅在侵权法领域适用,排除了在合同法领域适用的可能。然而在合同违约的情形下仍然可能造成守约方严重的精神损害。同为精神损害,只因造成的原因不同而不能得到法律的平等保护,其公平合理性便值得斟酌。纵观国外立法和司法判例,均在不同程度上认可了违约精神损害赔偿,加之现代法从形式正义转而追求实质正义的发展趋势,在我国逐步确立违约精神损害赔偿制度是符合现代法发展趋势和现实需求的。笔者拟通过初步的理论分析和反思,提出在我国建立违约精神损害赔偿制度的建议。     

专家责任的构造机理及其立法考察

专家责任是指专家在执业过程中给委托人(相对人)及第三人造成损害所应承担的民事责任。从责任的性质上来看,专家责任一般可以划分为专家的契约责任和专家的侵权责任两类。在肯定相对人依契约关系向债务不履行的专家主张违约损害赔偿请求权的同时,将专家责任的一般性条款规定于侵权责任法,具体类型则由特别法规定,在侵权法体系下全面地保护受侵害人。     

船舶抵押合同若干法律问题研究

有的国家规定船舶抵押合同生效,船舶抵押权即可有效设立。而在有的国家,船舶抵押合同仅仅是双方的合意,并不产生设定船舶抵押权的法律后果。两种立法模式各有利弊。除基本内容以外,船舶抵押合同还应规定抵押船舶的保险、登记、转让、再抵押以及营运管理等内容。在我国,即使未采用书面形式,船舶抵押合同也是有效的,但无法创设船舶抵押权．、     

城镇国有土地使用权出让合同性质研究

城镇国有土地出让合同的性质是民事合同抑或行政合同的争论在理论界从未停止，实践中对于其性质的认定也各有不同。通过对比分析了西方及我国关于行政合同的基本特征可以得出结论：我国国有土地使用权出让合同并不是行政合同。在国有土地使用权出让过程中，土地行政主管部门拥有双重身份，这就决定了其行为的民事和行政的两种性质，两者不可混淆。明确了此种区分，通过案例分析的方法，结合实现合同价值以及合同基本理论，国有土地使用权出让合同应当认定为民事合同。     

变迁、困境、突破与挑战——新中国成立后我国农村土地权利机制研究

新中国成立以后,我国农村土地所有权和经营权经历了一系列变迁,形成了当前我国农村土地归集体所有,而土地经营权归农户家庭所有的家庭联产承包经营责任制。但是,随着改革开放以后经济的高速发展,我国已经进入一个城市化急剧扩张的时期。这一时期,农村土地所有权和经营权中的一些深层次矛盾逐渐凸显出来,日益成为我们当前必须要解决的问题。党的十八届三中全会对我国农村土地政策进行了新的论述,既体现了土地政策的稳定性,又为解决当前矛盾提供了一些新思路,既具继承性又具创新性,是我国农村土地权利机制变迁中的一项突破。