商事关系法律调整之研究——类型化路径与法体系分工

商事关系乃全部商法的基石概念。商法的研究不能回避商事关系的概念、构成及其法律调整机制。从主体类型化角度可将商事关系区分为四类:商主体与商主体之闻以营利为目的的商事关系;商主体与作为监管者的非商主体之间与营利相关的商事关系;商主体与作为消费者的非商主体之间基于商主体的营利目的而形成的商事关系以及非商主体与非商主体之间偶尔为之的营利性行为形成的商事关系。四此,商事关系可以界定为主体双方或一方基于营利性目的而形成的社会关系。营利性目的是衡量是否构成商事关系的本质,至于是否发生于平等主体之间,是否发生于持续营业之中,均非商事关系本质内涵。商事关系可以由商法调整但却不必都由商法调整,甚至可能根本不由法律调整。从主体类型化的角度理解商事关系的构成,不仅有助于商法理论知识的进化,也有助于我们撩开商法的面纱,现实地对待关于商法调整对象的困惑和商法法典化的神话。     

企业成为商主体对现代商法的影响

传统商法的主体是商人,而现代商法的主体在商人之外还包括企业,并且企业扮演着更加重要的角色,关于商主体也有不同学说和立法。企业成为商主体对现代商法的有深远的影响,本文从其对现代商事立法、现代商法理念、现代商法国际化和商事制度创新等个方面进行阐述。     

论商行为的营利性

商行为指一般民事主体所为的以营利为目的的营业性行为及为促使该营利行为顺利完成所为的辅助行为以及商事法律中明确规定具有商性质的行为。以营利性为其本质特征。笔者拟从商行为的概念、商行为与民事行为的区别、营利性、以及商主体在从事商行为应承担的社会责任的角度对即将出台的《商事通则》提出自己的看法。     

商事侵权责任之探析

传统的民法理论在侵权法领域没有区分商事主体和民事主体,但是,商事主体具有营利性这个特点,这与民事主体在性质上存在着很大的差异。因此,针对商事主体的侵权侵权责任和针对民事主体的侵权侵权责任,无论是在侵权的客体、侵权的影响还是在侵权的赔偿中都有很大的区别,如果仅仅以现有的侵权理论来保护被侵权的商事主体的话,则将无法达到对这些商事主体保护的目的,甚至会影响到社会经济秩序的协调和稳定。因此,区分民事主体和商事主体在侵权法领域的法律适用,将“商事侵权责任”的概念从侵权责任中独立出来,对于保护商事交易和商事主体的权利具有重要意义。     

商主体层级立体结构的实然状况与应然分析——"企业集团"涉诉困境的追问与反思

当前商主体理论在廓清商主体的边界和体系上存在重大不足,更欠缺商主体的立体构成描述,商主体范围过于狭窄并出现诸如企业集团等灰色主体,企业集团可以从事部分商事行为,但涉诉后的商主体地位及诉讼主体地位尴尬不明,既不能满足商事交易需要,也不能公平公正解决商事纠纷.从应然性的层面分析,法经济学的交易成本理论解释了商主体样态的多元化需求,管理学中的价值链理论解释了商主体立体构成的客观性.从实然状况看,大量出现的企业集团以及从事商事行为的必要性、普遍性和现实性要求商法赋予其商主体地位,而不宜继续保留这些灰色主体.     

集合资金信托商事法律关系主体化研究

集合资金信托符合商事法律关系主体所要求的营利性、营业性、公开性及专业性特征,兼有资产隔离与内部治理的商事组织基本属性,具备成为商事主体的条件。一旦集合资金信托成为具有独立地位的商事法律关系主体,信托财产归属、受托人义务及责任承担等问题将顺利解决,自然人委托人与信托公司间地位趋向平衡,投资者利益因此得到有效保护。     

从民事主体到商事主体

商事主体发展到今天,其内容已经发生了很大的变化。从形式上的主体,到实质上的法律主体,现代商事主体已经具有了独立的法律人格。现代商事主体的独立性是以现代商法的基本规则为基础的,传统民法理念已经无法适应和解释商事主体的这种变化了。本文通过阐述商事主体的演变过程细分出两者的联系与区别最后,结合我国的现实情况,对我国商法的现实任务与历史使命进行一番展望。     

商事账簿法律属性及其立法模式研究

商事账簿是传统商法固有的内容。是商主体或商人依据法律编制的账簿。无论从商事账簿的历史、分类和意义抑或商事账簿的规范性质等方面分析,该制度都是商事私法的重要内容。我国商事账簿立法模式存在诸多缺陷,必须加以完善。制定统一的《商事账簿法》是市场经济发展的需要。     

对商人与商事主体关系等同论的反思与重塑

当前,商法学界将商人与商事主体等而同之。该定位在理论与实践中导致了两个逻辑悖论:商事主体相对于商事法律关系主体的背离、商事主体相对于商事行为主体的背离,这给商事立法和司法带来了困惑。商人、商事主体和商事法律关系的本质、内涵决定了商事主体与商人之间应该是一种包含而非等同的关系,此种定位既有助于商事主体立法的完善和体系化,也有助于商事法律规范的准确适用。     

商事登记制度的属性反思及制度重构

制定统一的商事登记法并不是解决当前商事登记立法矛盾的最佳选择。在明确商事登记制度私法属性的前提下,建议未来的商事登记制度将各类商主体按照其产生的基础和承担责任方式的不同分为两类,即承担有限责任的商主体(公司)和承担无限责任的商主体(商自然人和商合伙),仅仅对承担有限责任的公司实行强制登记制度。即使对公司实现强制登记,也应当弱化商事登记的监管职能,将传统的前置行政审批程序定位于公示职能,将经营者的主体资格与营业资格相分离,以求安全与效率价值的平衡。     

论商事公告主体的变革

本文从商事公告的定义开始分析,抓住商事公告制度设计的核心目的——保障交易安全,并结合历史和哲学的角度以及商事公告的效力问题得出将商事公告主体由国家机关转向商主体是大势所趋的结论。     

论商事登记的效力

我国在设立商事登记制度的同时又引入了营业执照制度,使得市场经济主体在领取营业执照时即被赋予了商主体资格和营业资格.但商事登记制度与营业执照制度却在很多方面有着冲突,尤其是对企业在被吊销营业执照后主体资格是否存续以及被吊销营业执照后的企业签订的经营合同的效力等问题的认定上.本文运用了商主体、商事权利能力、商事行为能力和民事主体权利能力这些民商法理论来对这些问题进行研究.通过商事能力理论体系的构建,将商事登记、营业执照分别与商事权利能力、商事行为能力一一对应起来,合理解决了营业执照制度带来的相关问题.     

商主体若干问题研究

商主体作为商事法律关系的重要组成部分,是整个商事法律体系中的核心。各种商事规则和商事法律制度的制定,都要围绕商主体展开。因此,有关商主体的立法,就成为我国商事立法中的重要内容。然而学界对商主体的概念、资格等存在较大争议,本文拟从商主     

论我国商事主体范围的界定

商事主体概念及范围的确定,不仅具有理论上的意义,而且在从事经营活动的行为效力规则、权利内容规则、责任内容规则以及合同法规则的专门适用等方面具有法律实务上的意义,因而明确商主体的范围是必要的。界定商事主体范围的标准涉及到存在目的标准、行为特征标准、主体存在形态标准和素质标准四个方面。在我国应采取以行为特征标准和主体存在形态标准为主,辅之以目的标准和素质标准的模式。根据这一标准,我国商事主体的范围可以概括为,具备一定行为特征或以某种形态存在或宣称以营利为目的的组织体和具备一定行为特征且以某种形态存在的个人两种类型。     

中国特色的社会主义商法学理论研究

中国特色社会主义商法学理论随着中国改革开放和市场经济的发展逐渐发展壮大。它主要包括以商法独立性为内核的商法基础理论、以商事通则为统率的商事单行立法模式理论、以建立现代企业制度为核心的彰显自治的公司法理论、以市场导向与政府监管并蓄为线索的证券法理论、以企业再生为主导目标的破产法理论和以保险人利益保护为中心的保险法理论。     

现行商事登记公权定位的反思

本文是对我国商事登记目前的现状进行反思。通过对案例的分析、反思,提出要遵循商事登记行为的司法本质,转变传统的商事登记公权主导的思维定势,探讨私人意思自治主导下对商主体身份确认、进行信息公示的登记功能内涵,实现从经济管制到信息公示的转移,在司法框架下对商事登记进行理性的定位。     

商事人格权的理论诠释与制度构造

目前学界对商事人格权的分析多集中于法律属性和经济利益层面,对于商事人格权的理论内涵、外延结构以及功能特征都缺乏深入研究。从现有的研究成果来看,商事人格权的定位还不清晰,囿于民商法的关系,该权利的本质属性和法律定位都没有达成共识。其实,商事人格权伴随市场经济的发展应运而生,目的在于为市场交易提供商事主体的权利信息公示、信号识别和信用彰显的便利,也体现了市场对于权利的需求。从商事人格权所具有的信息传递和信用表彰功能来考察该权利的法律结构,并探索具体的制度构建,比较符合现代市场经济对于商事权利的内在要求。     

商主体设定规范结构研究——基于法的现代性考察

法的现代性提出了个体自由观念,并深刻影响着商主体设定规范结构的变迁.现代人的自由首先表现功利型个人主义,其隐含的行商自由促成了没有资质限制的消极立法模式,但这种形式立法因缺乏实质价值,而无法对生人交易提供有效的秩序保障,由此,福利法模式在注重个体自由的同时以强调对不同行商能力之商主体的差异性立法.随着现代人的自由发展为表现型个人主义,并体现为人们为追求个性经营目的而采取多样化商事职业方式,对此,需要借助哈贝马斯的赋权理论,力求寻找到能充分发挥商主体能动性并实现个体与国家在公共领域互动的崭新规范结构.     

中国《民法典》颁行后的民商关系思考

《民法典》以"民商合一"为编纂体例,但已颁布的《民法典》并未充分确认商事关系的特殊性,难以满足社会的商法制度需求。历史上,古罗马、德国、法国、美国的立法经验表明民商合一的理想与商业发展的现实需求之间存在难以逾越的鸿沟。现实中,在主体制度上,《民法典》未能实现民商主体制度区分的现实需求,造成概念的不清晰和法律适用的混乱。在权利制度上,《民法典》未能关注到民商事权利在前提、本质、价值观念、性质、种类、范围、程序、保护力度等方面的不同,形成了制度缺失、理念冲突、规则逆向适用等现实问题。在行为制度上,《民法典》从抽象规则到具体规则都没有针对商行为的特殊性作出合理的制度安排,商行为的本质特征被忽视。在财产制度上,《民法典》从总则编到各分编都存在只关注传统民法上的物权或债权,不同程度忽视了传统和现代商事财产权特殊性的问题。在责任制度上,大量的商事法律责任规则没有能够在"民事责任"一章乃至整个法典中体现。因此,为了弥补《民法典》在商事制度供给方面的缺失,中国应当考虑推动《商法通则》和《商法典》的编纂。     

公司法人营利性再考

我国《民法总则》第三章将法人分为营利法人、非营利法人以及特别法人,毋庸置疑,我国《公司法》规定的"公司"属于《民法总则》定义下的营利法人。本文从公司作为营利的商事法人的角度观察公司营利性应有的特殊性与含义,分析并梳理公司营利性所涵盖的股东盈余分配请求权及剩余财产分配请求权与其他制度之间的协调。比如:研究股东利益最大化及商法制度现代化中的营利性、种类股制度的设置是否舍弃公司营利中所含的盈余分配请求权或剩余财产分配请求权,以及弱化公司营利性是否影响股东利益最大化等问题,本文拟明晰民商合一模式下民法总则之规定在商事制度创新与移植之间游离的制度构建。