社会转型期少数民族习惯法与国家制定法的互补融合研究北大核心CSSCI

少数民族习惯法是国家制定法的有效补充,能够弥补国家制定法供给不足的情况,也能满足少数民族地区对于社会规则的需要。在社会转型期,通过少数民族习惯法与国家制定法的互补融合,不仅可以充分发挥国家制定法对于少数民族习惯法的指导作用,同时也可以在法律实践中充分考虑到少数民族习惯法中一些优秀的做法,符合少数民族人民的习惯与风俗,从而满足社会各方面利益的需求。     

论习惯作为民法法源

《民法典》第10条规定了习惯法源条款,该条所称的习惯应为习惯法,而非事实上的习惯。适用习惯法需满足法律没有规定、不得违反公序良俗原则条件。厘清习惯与习惯法二者的区别,对习惯加以识别,是正确适用习惯法裁判案件的前提。司法实践中法院经审查,认为习惯可以适用的,将其作为习惯法,实为《法官法》的一种表现形式。适用习惯法处理争议既有利于弥补制定法的不足,又能展现我们民族的良善法文化。     

论物权法定原则之缓和——整合多种范式下的统一解决进路

从法院裁判文书的定量分析看,物权法定原则的适用导致了我国法院的累诉,故须对物权法定原则进行反思。通过动态系统理论和凯尔森规范理论可将不同规范以核心价值元素类型化,并以此类型化结论为分析模型对物权法定进行价值分析。在我国,物权法定核心价值元素为秩序价值元素,故不能改采物权自由;通过对物权法定的效率价值元素进行经济分析发现,效率最大化时,物权种类不多,估量成本和挫折成本也均较低,故仅应对物权法定原则进行个别缓和。基于法的安定性与立法者的有限理性,对物权法定的缓和不应通过立法或修法方式。在我国合宪、合理的缓和方式是通过最高人民法院指导性案例制度对习惯物权进行确认,构造为成文法物权+习惯法物权模式。     

回归习惯法视野的典权制度与物权法定

典权制度是我国特有的不动产物权制度,在发展过程中,典制长期作为民间习惯法制度广泛流传、沿用,直到<中华民国民法>物权编的颁布施行,传统典制终于完成向近代典权的历史演变.然而,新中国成立以后,典权在我国大陆地区再次沦为习惯法制度,新颁布的<物权法>依然没有对其予以规定.在物权法定主义之下,如何对现实生活中的典权关系进行调整,文中认为不能否定典权,由其他物权或债权制度替代,可以通过物权法定缓和之运作,将典权作为习惯法上的物权予以承认,并继续交由习惯法调整.     

浅析多重语境下的习惯法概念界定——以民法中“交易习惯”的性质认定为例

习惯法概念的界定历来存在争议,正确界定习惯法的概念及认识习惯法与习惯之间的意义对于我们认识现存法律中的关于习惯入法及习惯在司法中的适用提供重要的意义和理论基础。本文以为习惯法应该是独立于国家强制力之外的一种法律,即区别于制定法。是一定社会中,人们在长期的生产生活和社会实践中所惯性的为一定的群体人们在心理上所接受的,能够像发一样规制人们行为的,不违背公序良俗的习惯。而我国民法中的交易习惯也应当是习惯法。至于交易习惯的适用,应当由司法机关汇编适用。     

西部少数民族传统民间规则的法理辨析

法的社会规则理性,必然要求从社会学角度审视"法",由此产生"法"的多元思维进路。该进路下,不仅承认国家法对社会的范导作用,也注重民间法、少数民族传统民间规则对现实社会群体"活法"实然规则作用。研究理性告诫人们,多民族统一中国的西部少数民族地区法治建设,必须理性直面少数民族在长期社会生产生活中生成的传统习风习俗、传统习惯法及传统习惯,并对其进行法理辨析,进而充分挖掘西部少数民族地方本土资源,实现法治中国化。     

少数民族习惯法的社会功能及其考量

一、少数民族习惯法的社会功能 少数民族习惯法作为民族地区的一种社会规范和习惯规则,其社会功能主要是通过调整和规范本民族成员的行为,来确定其信奉主体在本民族区域内的权利和义务,通过对一定范围内社会关系的有限规制来达到维护本民族共同利益的理念.     

论国家制定法和藏族习惯法的融合与对接——以法律多元主义为视角

本文通过对“活法”和习惯法、活法和“行动中的法”的进一步的区分,明确了活法的概念,指出习惯法是活法的重要组成部分,然后重点对广大藏族聚居区国家制定法所遭遇的尴尬进行了剖析,得出赔命价、赔血价、“盗一罚三”等民族习惯法有其存在的合理性,呼吁在新的历史条件下国家制定法与传统习惯法的融合和对接。     

格头村苗族习惯法中的婚姻制度

雷山县是全国最集中的苗族聚居县之一,由于特殊的地理环境和历史背景,较好地保留了原始苗族习惯法文化。保留得最好,能够形成完整系统的最典型习惯法制度就是当地的婚姻制度。历史上传承下来的游方规则、结婚限制规则和结婚形式等制度与国家法多元并存,仍然发挥着重要的作用。     

在照顾民族特点与维护国家法律统一之间--从"赔命价"谈起

少数民族聚居区,一直存在着民族习惯法与国家制定法并驾齐驱的两套法律体系.要处理好维护法律统一与照顾民族特点之间的关系问题,首先应加强各民族之间的沟通,互相理解隐藏在规则背后的立法本意;其次面对习惯与法律的冲突,司法人员必须坚持这样一个原则对于属于公法调整范围内的案件,国家司法必须介入,并且必须依国家制定法的规定进行审理,不得以照顾民族习惯为由对抗国家制定法.     

知识产权中的反垄断立法比较

知识产权与反垄断法之间存在着复杂的关系,反垄断法对知识产权的滥用进行限制,在维护自由公平竞争的同时,也使知识产权法律制度得到正确的实施。当前国际社会的几种知识产权中的反垄断立法各具特色,基于现实需要,我国应当出台一部全面、系统的反垄断法,并以其为基本原则和精神,完善我国知识产权中的反垄断立法。     

族际整合中民族习惯法与国家法的冲突调适——以建国初期族际通婚为例

统一国家法体系是多民族国家政治整合的法治基础和保障,但因其构建过程中多方面因素的制约,难以有效吸纳民族习惯法积极因素和全面考虑少数民族的合理利益诉求,从而导致难以避免与既有的民族习惯法冲突和矛盾,这就决定了适时适地进行国家调适的必要。解放初期,在族际通婚问题上国家法和习惯法的冲突表现为:族际通婚的积极政治意义及新《婚姻法》婚姻自由原则的确立使其获得了国家法上的合法性,而在少数民族的婚俗婚制、宗教条规及族权系统中却是严重越轨行为。但国家并没有僵硬推行国家法,而是主要通过运用政策的形式,创造了"和谐"、"互补"以及"团体的多元主义"为特征的调适方式,对今天具有借鉴价值。     

比较法视阈下民间文学艺术的知识产权保护重构

用法律手段保护民间文学艺术是知识产权保护“国际化”进程的需要,也是保护传统文化、增强文化自信、提升我国文化软实力的迫切要求.民间文学艺术的法律保护问题首先是由发展中国家提出来的,发达国家中对民间文学艺术保护相对较弱.比较法视阈下,民间文学艺术的知识产权保护尽可能既要与现行国内国际立法实现有效对接,又要坚持立法重构,以有效保护民间文学艺术传承、记录、整理和汇编者的合法权益.     

知识产权垄断与反垄断立法

入世以来,西方跨国公司知识产权垄断行为已经给我国民族经济带来了严重的冲击,美日等发达国家的知识产权拥有者,利用他们在知识产权领域里的优势,把知识产权作为垄断手段限制竞争对手的现象日趋严重。而从我国现有的法律来看,虽然有些条款可以用来对知识产权的垄断行为进行限制,但是由于可操作性不强。效果并不理想。因此,我国应该联系世界发达国家和立法状况以及我国目前的实际情况,尽早制定出在知识产权领域中的反垄断法。     

论未成年人财产权利的法律保护

我国立法对未成年人财产权利的保护主要是通过宪法、普通法及特别法三个层面实现的,但由于主要担负保护未成年人财产权利的民事法律存在的不足,导致了实践中对涉及未成年人财产权利的事件的处理不力。鉴于此,有必要通过在婚姻法中设立亲权制度以及完善《民法通则》中的监护制度来改变法律对未成年人财产权利保护不力的现状。     

浅析贵州少数民族习惯法在稳定社会治安中的作用

少数民族在长期社会生活中形成的,有助于当地社会秩序稳定和进行社会管理的"习惯法",已经在少数民族群众中普及和深入人心.因而,它成为了特定群体认可和遵循的"法".它在维护特定区域内的治安中起到了"国家制定法"不可替代的作用,它与国家法具有双重效力.     

地役权概念解析——兼评《物权法》第156条

地役权制度在整个物权体系中是不可或缺的,但作为我国物权法上的新制度,以不动产解释地役权,导致了人们对其理解的歧义。我们认为无论从历史、现实的多维视角,还是从法律概念的自身的逻辑解释以及《物权法》的整体,地役权的适用范围只能是土地。在我国土地为国家所有的情况,要想发挥地役权的作用,就应当在维护国家利益的前提下,借鉴国外的经验,适当放宽土地使用权等用益物权的边界,以充分利用有限的土地资源,实现物尽其用。     

民族习惯法的价值评价标准研究——以黔东南苗族侗族自治州苗族习惯法为例

民族习惯法究竟有什么价值?如何处理国家法与民族习惯法的关系?民族习惯法独有的实质合理性的价值评价标准使得其不同于国家法,其对秩序的追求以及借助分散的个人知识、传统、社会习惯克服了它作为一个个人行为的集合体以及局限性、片面性以及部分的形式非理性,从而达到国家法所不能达到的目标。     

习惯法研究中的“实用主义”倾向之反思

当前我国习惯法研究中充满着日益强烈的实用主义价值诉求与愈益精细的制度设想．这固然有其积极的实践意义和制度优化作用，但也存在“实用主义”倾向等诸多偏颇，制约了我国习惯法研究的深层次发展。究其原因在于大多数的习惯法研究者过于简单化地以西方的“实用主义”为依据和标准．既忽略了对“实用主义”内涵的深层理解和消化吸收，又没有把握习惯法的内在理路。为此，在今后的习惯法研究中，应结合全球化的时代背景，回到“实用主义”哲学的生成语境，从习惯法的内在理路来进行研究。