和谐社会构建中之刑法新思考

从构建和谐社会的视角考量刑法,其目的是人权保障。刑法不仅保障社会中善良公民的基本权利,而且保护犯罪人的权利。刑事协商程序可谓民主法治国的商谈理论在刑法司法中的具体运用,其为刑事被告平等参与刑法司法提供了程序保障。和谐社会视野中的刑罚执行不应是惩罚性的,而是预防性的。国家的刑事政策应将个人自由之保护置于其价值核心。刑法司法不仅依据罪刑法定原则而审判,还须接受违宪审查或宪法诉愿的限制。     

论宪法禁止没收罪犯全部财产的正当性

为实现刑法之威慑和惩罚功能,古代国家法律将没收罪犯之全部财产作为刑罚适用。近代以来,虽然基于惩罚犯罪之必要,依照刑法规定之情形,可以适用没收罪犯财产之一部分,但多数国家的宪法规定禁止适用没收罪犯之全部财产。由于近代以来的立宪主义宪法以保护公民基本权利为首要价值,宪法对生命、自由和财产加以严格保护,因此,宪法往往规定刑事司法的基本原则,将宪法的价值植入刑事法之中,如宪法规定废除或者严格限制适用死刑、禁止刑讯逼供、罪刑法定、无罪推定等等。宪法明确禁止适用没收罪犯全部财产的刑罚,其正当性首先表现在透过宪法的禁止性规定,彰显对财产权以及财产继承权的保护;其次,表现在不以没收全部财产作为惩罚罪犯之手段,防止国家滥用刑罚权,避免适用报复性酷刑,以达到尊重个人人格的目的。     

论公民基本权利的宪法化保护

"夫妻黄碟案"暴露出来的问题值得我们认真思考。从宪政角度出发,对宪法所规定的公民基本权利保障是宪法精神的终结所在,也是宪政的核心价值。而公民基本权利中最重要的是涉及保障公民人身自由、生命安全的权利,即公民在司法尤其是刑事司法程序中的基本权利。我国应当加强和完善公民基本权利尤其是刑事司法程序权利的宪法化保护。     

论公民基本权利的宪法化保护

"夫妻黄碟案"暴露出来的问题值得我们认真思考。从宪政角度出发,对宪法所规定的公民基本权利保障是宪法精神的终结所在,也是宪政的核心价值。而公民基本权利中最重要的是涉及保障公民人身自由、生命安全的权利,即公民在司法尤其是刑事司法程序中的基本权利。我国应当加强和完善公民基本权利尤其是刑事司法程序权利的宪法化保护。     

论刑法原则的宪法化

刑法宪法化是当代各国刑法的发展趋势,是一种新的刑法思潮,是刑法改革的方向,是刑法现代化的重要标志。刑法宪法化是指在宪政背景下,将刑法的一些基本理念和价值写入宪法,用宪法条款限制刑事立法和司法,在刑事立法和司法领域建立起违宪审查制度以限制国家刑罚权。它倡导民权刑法理念,终极目的在于保障人权。欲在我国实现刑法原则的宪法化,应该着重从制度构建的层面上来予以完善,即一方面要求将刑法的基本原则写入宪法,另一方面要求建立适合我国国情的违宪审查制度。     

基本权利宪法保留的规范与价值

基本权利的宪法保留规范是通过限制立法权来保障人权的立宪技术,其不同于宪法对基本权利的概括限制规范、基本权利限制的宪法界限规范和基本权利的修宪限制规范。各国宪法设置宪法保留较多的是生命权、拒绝人体试验的权利、新闻出版自由、财产权、刑事被告人权利等。其价值诉求在于权利神圣、权利先在、宪政民主以及宪法是法。宪法保留作为一种事前保障,比单纯法律保留和加重法律保留更有利于人权保障,但它只是基本权利保障的开端。     

财产型犯罪轻刑化的理由认知：一个反思的视角

财产型犯罪轻刑化,是"人是目的"这一道德伦理在刑罚观中的体现。学界支持财产型犯罪轻刑化理由大致有五个:"财产平等保护论"、"刑罚现代化要求论"、"人权保障论"、"国际趋势论"、"宽严相济刑事政策论"。然而,这几种理由均忽视了财产刑法保护与宪法经济制度之间的内在关联,导致认知偏差。财产型犯罪轻刑化正是生命价值与财产价值综合权衡的结果,是刑法基于社会经济发展现实对宪法经济制度的理性回归。检讨财产型犯罪轻刑化的意义在于消除刑法现代化与宪法规则之间的诸多误解,以揭示宪法语境下财产权刑法保护的认知模式。     

论宪法的自由理念

宪法的自由理念有其肯定和否定双重形态,这两种不同的形态产生出宪法与宪政具体理念, 即肯定性自由理念建构起宪法的人民主权理念, 否定性自由理念建构起宪法的权利保障和权力制约理念, 自由的双重形态建构起公共政治领域和私人领域的界分。一部实质宪法应当从实质到规范都能体现其自由理念, 即对基本自由权利和其他剩余权利的保障以及对国家权力的限制。     

社会治理“过度刑法化”的法哲学批判

法治国家权力合法性的全部基础在于保障公民的权利与自由,国家对公民的惩罚必须要有正当化根据。"过度刑法化"是我国当前社会治理中的一种病态现象,反映在立法、司法和思维多个层面。社会治理"过度刑法化"具有高度的社会风险与危害,它将改变国家权力与公民权利的结构,导致国家司法资源的不合理配置,削弱刑法的公众认同,阻碍社会的创新。防止社会治理"过度刑法化",必须确立刑法参与现代社会治理的机制。当前,我们必须反对刑法对刑事政策的过度回应,强调刑法的司法法属性;要积极提倡刑法参与社会治理的最小化;坚守近代社会所确立的刑法保护公民自由这一根本使命。     

辩护制度：力求在宪法与刑诉法中良性互动

宪政的本质是对国家权力的限制,以保障个人的基本权利。人的基本权利通过宪法和法律来表达,也需要宪法和法律予以保障。因此,一方面,各国在宪法上明确规定辩护权等个人基本权利的同时,设定无罪推定等保障机制奠定辩护权的根基,另一方面在刑事诉讼法中规定辩护权的具体行使方式,保障辩护权的行使效果。在现代宪政国家,辩护制度在宪法和刑事诉讼法中力求良性互动。辩护权由一种诉讼法规定的程序性权利演变为宪法和国际法规定的基本权利,体现了当今宪法和国际法在辩护权保护方面与刑事诉讼法的互动与一致。美国早在1791年美国宪法修正案第6条规定:"在所有的刑事诉讼中,被告指控者享有……辩护律师帮助的权利",并在各州宪法中予以确认。美国联邦最高法院认为,被告人权利中律师辩护的权利是抗辩式诉讼程序的基石,有专业的辩护人代理被告人案件是抗辩式诉讼程     

权利发展与刑法改革

权利发展遵循初民权利———自然权利———法律权利的进路;刑法进化存在伦理刑法———政治刑法———市民刑法形态,与权利发展一动一趋。中国向公民社会迈进,刑法发展以民权刑法为目标。中国刑法改革必须承应社会变迁与权利发展,以权利发展为主导,改革刑法的基础观念,反思刑法与刑事政策,积极推动非犯罪化与刑罚改革。     

刑法关怀与刑法解释

刑法应体现法律之公平善良的特质 ,刑法关怀是指刑法对自然人、社会组织及社会所给予的刑法关注、刑法抵御和刑法保护 ,刑法解释即有权解释 ,是指有权机关依据一定原则使用法定方法对法律文本所作的阐释 ,是连结刑事立法与刑法适用的纽带和中介 ,是折射和反映刑法关怀的最佳视角。欠缺刑法关怀的刑法解释在一定程度上说可能是合法的但未必是合理的。从刑法关怀的维度审视我国现有的刑法解释 ,一方面在于把刑法关怀坚持到底 ,另一方面在于反思刑法解释的真正科学的定位 ,由此建立合法合理的刑法解释体系。     

略论中国内地的知识产权刑法保护

知识产权对世界各国发展具有重要意义,对其进行刑法保护乃国际趋势。在中国内地,对知识产权进行刑法保护是由刑法的保障法功能、刑法追求的公正价值以及WTO的游戏规则决定的。中国知识产权的刑事立法取得了令人瞩目的成果。中国内地刑事法律规定了知识产权个罪的犯罪构成,规定了罚金刑和自由刑结合的刑罚手段及公诉与自诉结合的起诉方式。尽管知识产权刑法保护取得了长足进步,但立法方面尚有待进一步完善。     

浅论专利权的刑法保护

我国对专利权刑事保护的规定集中在1997年刑法典中。这种立法模式使专利权的刑法保护更加完备和系统。但随着专利权犯罪的多样化,集中型的立法模式导致专利权犯罪的规定得不到及时修改,立法的滞后削弱了专利权的保护。我国应当增强知识产权刑法保护意识,尽快完善专利权保护的刑事立法,加强刑事自诉制度和对行政权的监督,从而完善我国专利权的刑事保护。     

美国联邦刑法法典化述评

美国联邦尚无刑法典,然自建国后,联邦一直致力于刑法法典化,从1790年《治罪法》至1948年《联邦法典》第18主题,到1982年《联邦刑法典草案》,长达200多年的刑法法典化事业至今未竟。联邦刑法法典化呈现独有品性,即启于内外因素双重驱动、历经形式编纂到实质编纂、本体即权力扩张与限制、价值思维系理想主义与实用主义之统合。联邦刑法法典化目的理性,其搁浅缘于工具不善。基于现有刑法不力、刑法治危机以及刑法典的天然优势之事实,结合刑法有效、公正、人道之目的,得以推导出刑法法典化仍需继续之应然结论。未来,联邦刑法法典化之路仍旧遍地荆棘,而联邦刑法典能否问世,取决于美国所动用的实践理性。     

论刑事推定的合宪性审查

刑事推定不仅涉及实体法上犯罪构成要件的设置和程序法上证明责任的分配与承担,还涉及司法权力的重新配置,对其合宪性进行审查是亟待引起重视的一个新问题。推定的合宪性审查标准是多元的。无罪推定是现代刑事法的一项基本原则,是被告人应该享有的重要的宪法性权利,探讨推定的合宪性审查,必须审视推定与无罪推定之间的关系。     

罪刑法定视野中的刑法合宪审查

刑法合宪审查是实现刑事法治、推进宪政进程的重要方面。刑法合宪审查应当以罪刑法定原则为立足基点。现代罪刑法定原则不仅具有传统的法外入罪禁止机能 ,而且能够延伸出崭新的法内出罪正当化解释机能。我国 97刑法具有“中国特色”的罪刑法定原则扭曲了现代罪刑法定的价值旨趣 ,导致了我国刑法合宪审查的机能缺损。只有在真正确认已成国际共识话语的现代罪刑法定原则、赋予其法外入罪禁止与出罪正当化解释双重机能 ,同时改革与完善人民代表大会制度 ,才能建构有效的刑法合宪审查机制。     

刑法概念的法哲学问题

刑法的概念既重要又危险,而如何使其科学化却是被忽视了的法哲学问题。从刑法与道德和政治的关系出发,能够为重新理解刑法的概念开辟新路径。任何时代的刑法都是自己时代的公共道德与政治权力相互结合的产物,只不过由于政治权力的性质不同,这种结合方式亦会不同。现代刑法应具有对公共道德与公共政治进行双向控制的功能,而刑法生活是刑法道德基因所存在、表现的基本场域,回到刑法生活才是尊重和确证刑法之道德基因的基本途径。     

刑法不能承受之重——从刑法修正案（八）入手

法律规范是一个有机联系的系统，刑法作为底限性法律规范而存在，一次法调整失灵是刑法适用的必要条件而非充要条件。刑法修正案（八）中规定的拒不支付劳动报酬罪和危险驾驶罪，是在刑法迷信思想的支配下，基于安抚“民意”的目的而进行选择的结果。对于一次法的选择性执法导致的社会秩序失控，选择刑法作为社会秩序控制的首要工具，是刑法不能承受之重；即使是在风险社会中，对“安全刑法”的价值追求也只应使刑法有限地前出。     

刑法条文理解与适用的证据法学向度

刑法条文的解释不能仅仅局限于单纯刑法学范畴,对有些刑法条文的理解需要结合证据法学的相关内容来思考其含义和适用规则。基于此,认为在犯罪之间设立界限和区分标准不利于犯罪认定的观点,是对证据法裁判原则存在误解的表现。污染环境罪、滥用职权罪与玩忽职守罪等犯罪的主观罪过形式应同时包含故意和过失,其目的是为了解决主观要件的证明困难问题。不能依据犯罪论体系的推定机能将正当防卫的证明责任交由被告方承担,证明责任的分配应主要依据刑事诉讼法的相关内容来确定。对于《刑法》第238、247、289、292条等存在法律拟制和注意规定之争的法条,如果从证据法学角度将其理解为刑事推定,可以克服法律拟制说和注意规定说的缺陷。