制定法框架下的判决论证模式

制定法框架下的判决论证其本质是法官适用制定法证立判决。其要义不在于创制一般法律规则,而在于将制定法应用于判决证立之中。法官承担依法裁判和公平、公正裁判的义务。但制定法是开放的、非协调的、不完全的法律体系,不可能为每个具体案件都准备好现成答案,法官不得不通过解释制定法以获取裁判理由。法官审判案件受制定法的约束,但法官对制定法具有广泛的解释权与酌处权,具体包括三个方面:一是澄清制定法含义;二是平衡制定法冲突;三是正当背离制定法。因此,制定法框架下的判决论证具有三种基本模式:涵摄模式、权衡与平衡模式、衡平模式。     

法律约束、个案正义与司法论证——对自由法学的另一种解读

19世纪末的自由法学认为,实在法是存有漏洞的,法官的任务便是进行漏洞填补.为解决法官"法律约束"与"个案正义"难题,自由法学将法官裁判区别为"主观动机"与"客观论证"结构,并将法律约束置于"客观论证"层面,通过公开论理使暗含在判决中的法官"主观动机"以客观化的方式展示出来.对此,纯粹法学通过法位阶秩序理论予以批判,然该批判误解了自由法学的理论诉求,同时也就无法洞悉司法过程的真实状态.     

比较法学目的初探

一问题的提出比较法学的目的是什么?这是每一个有志于比较法学学习或研究的人都可能提出的问题。但比较法学究竟为一种方法还是一门学科,①对该问题的不同回答可能导致对比较法学的目的不同认识。若将其视为前者,目的问题可能就比较容易回答,甚至这一问题本身并不重要。如有学者指出,“关于比较法学概念、目的和方法的讨论只是一个学究性的探讨,而没有实际的操作价值。比较法更多的是体现为对不同法律制度的比较而其本身并不是一门法律学科;正因为如此,比较法学的准确意义是‘法律比较’而非‘比较法学’”。②然而将其视为后者,这一问题就…     

中国古典法律解释的知识智慧--法律解释的知识形态

中国古代法律解释中的知识智慧,乃是在政治哲学———经学框架下的法律智慧。律学是相对独立的法律解释智慧,是运用经学的神髓来解释法律的问题,它的对象、问题、专门术语等等都是法律和法学的,它有自己的范畴术语、运思方法和知识体系。中国古代的司法裁判活动也为法学的创生提供了一种可能。中国古代的判词反映了法官的法学世界观、法律方法论和法律发现方法,在中国法学学术史上起到了极大的作用。     

民法教义学视角下功能主义释意的范式

民法典法律规范并不是实定法秩序的全部。法律规范实施的法律效果、价值判断与非正式法律规范组成了应然法秩序的组成内容。法学方法论需要实现实定法秩序向应然法秩序的统一。功能主义释意模式是实定法秩序趋同应然法秩序的桥梁,是克服法教义学与社科法学局限的解释范式。功能主义释意把无所把握的目的解释融入到法律之中,使得目的解释客观化并具有可接受性。功能主义释意将非正式法律规范的政策与情理融入法律,实现法律规范的合社会性。功能主义释意作为法学方法论的一场革命,能够推动中国民法教义学的建立,进而推动中国民法学自主性知识体系的建立。     

一个自由主义法学家眼中的批判法学——对安德鲁·奥尔特曼《批判法学：一个自由主义的批评》的解读

安德鲁·奥尔特曼将批判法学的核心观念概括为对自由主义的法治理想进行挑战和批判,并将该观点化解为三个分之观点进行逐一的阐述批驳：法治能否实现中立性、法律体系有无整体性客观性结构、法有没有规范性是否能够对社会和政治权力进行约束。安德鲁·奥尔特曼对批判法学核心观点的概括、分解和批评没有触及批判法学的实质内容,批判法学和核心观点是要把道德置于政治之上,使法治受制于善与美德。奥尔特曼论述的价值在于展示给我们一个法律理论问题的脉络和框架。     

德国法学教育最新改革的核心:强化素质和技能

一、现行制度的弊端 :忽视素质和技能的培养现行德国法学教育制度特别是司法考试制度存在着诸多弊端。〔 1〕 综合起来 ,可以将这些弊端概括为以下几个方面 :首先 ,在培养目标方面 ,德国的法学教育历来以培养法官为目标 ,法学教育过于注重司法。第二次世界大战以后 ,立法机关虽然对《德国法官法》等有关法学教育的联邦性框架法律作过修订 ,但依然保留了法学教育之培养“取得担任法官职务的资格”(dieBef higungzumRichteramt)的法律人这一目标。只有取得了担任法官职务的资格 ,才能算是一个合格的法律人 ,才能从事其他相关的法律职业。这一…     

法官的权力——中国法官权力约束制度研究

对法官权力的约束一般是在三个制度框架范围内进行的 :政治与行政的 ,道德与宗教的 ,法律与程序的。中国的法官在法律领域拥有重要的、无序的权力 ;在政治与行政制度框架内权力则极其微小 ;宗教与道德的多元化则使在该领域中法官的权力未能受到有效制约。权力制约是柄双刃剑 ,既可能对有条件产生腐败行为的权力领域构成约束 ,也可能加剧该领域腐败现象的蔓延。由于中国的法官在承担公正司法和维护社会正义的责任方面缺乏条件和能力 ,而在法官真正滥用权力时 ,国家与社会则又缺乏有效的法律约束能力 ,因此 ,通过建立一个要求法官必须充分、公开说理的法律制度 ,在特定的法庭空间内 ,在法律的框架内 ,保证同时又约束法官的权力 ,才能真正做到司法独立 ,也才能真正约束法官权力     

英国判例法与判例规避

<正> 法官对案件进行裁判必须有特定的依据,这种依据可能是立法机关所制定的法律,也可能既包括立法机关制定的法律,也包括其他形式的依据。在大陆法系国家,法官进行司法裁判时,其主要依据是立法机关所制定的法律,即所谓的制定法[statute];而在普通法系国家,法官除必须遵循制定法的规定以外,还必须受司法判例的严格约束。换言之,大陆法系     

为了良好的社会秩序——埃利希“活法”理论评析

"活法"理论是对埃利希立足于社会学对当时盛行于欧洲大陆中的概念法学和司法中的形而上学的反叛,为法律研究提供了法律之外的视角,同时为扩大法官自由裁量权提供了理论依据。但也可能引起法律概念泛化、法律虚无主义等消极影响,因此需要结合规则法对"活法"进行恰当的定位,以期在维持两者"和而不同"的状态下,有益于型构良好社会秩序的目标。     

并非自明的“中国法律理想图景”

在中国语境下,邓正来《中国法学向何处去?——建构"中国法律理想图景"时代的论纲》提供了一个对中国法学的批判和开放的观点,并力图揭示其未来的某种可能。基于对中国法学在过去26年里发展的研判,邓正来得出结论,如果中国学者试图理解与解释中国法学或中国法律建设中的问题,那么他们将不得不作出自我检省的智识活动,并审视基本"范式"——"现代化范式"。由此可知,邓正来建构的是关于"中国法律理想图景"的规范理论,其直接针对的是"法律知识的范式"问题。其中他关于"中国法学"的双重认知结构也并非是自明的:首先,他建构了中国法学理论的固有模式和它们普遍共享的"规范性信念",这关乎如何将"中国法学"问题化;其次,他的论证中包含了由某些主导价值引领的建构性方面,这涉及到如何理解"中国法律理想图景"。显然,"中国法律理想图景"是一个有待于进一步分析的概念。     

征订启示

《法律适用》是最高人氏法院主管的法学理论研究刊物,由全国法院干部业余法律大学和中国高级法官培训中心主办.本刊立足于司法实践,运用法学理论研究法律适用问题和探讨司法实践中迫切需要解决的新情况、新问题;总结司法实践经验,将其上升为法学理论,以提高司法人员的业务素质,并为立法工作和司法解释工作提供理论上的参考;辅导法律业大学员和其他自学法学理论人员的学习.     

“规训”的司法与“被缚”的法官——对法官绩效考核制度困境与误区的深层解读

当下的绩效考核制度被官方视为一种实现法官管理的有效形式。然而该制度背后的"规训逻辑"与司法规律形成尖锐的冲突、对法官的实质理性构成了严重的伤害,其中"刷数据"的现象形成了逆向奖励和淘汰机制。这表明该制度是一种不成功的实践,欲建立一支适应现代法治的司法队伍,真正地解决司法腐败和司法不公的问题,必须另辟蹊径,寻找法官管理的新形式。应该建立一种"自由的逻辑"指导下的以程序约束为中心的法官管理和培养模式。     

2007年《法律适用》“东营杯”征文启事

为深入研究法学理论和司法实践中的新问题,特别是法律适用中的问题,推动全国法官学术研究活动的开展,进一步加强法官职业化建设,促进司法公正与效率的实现,2007年《法律适用》杂志将与山东省东营市中级人民法院共同举办《法律适用》“东营杯”有奖征文活动。     

李银河可能错在哪里？——来自法学的四点评判

日前去浙大紫金港校区给法学新生做了一场讲座,主题是“怎样进入法学的思维?”间中谈及我们法律人在进行法律思维时,如果真的像1885年美国的霍姆斯大法官在萨福克律师协会的晚宴上所说的那样“只有一个共同准则,那就是法律”的话,那也有可能会踩入法律思维中所可能隐藏的陷阱,这是因为法律本身也可能是“有问题”的——从法学内部立场加以转述,这至少可以说法律也是可能被质疑或被批评为是“有问题”的。     

政策性保险之政策目的如何融入司法裁判 ——以《交强险条例》第1 条的司法适用为中心

在以交强险为代表的政策性保险中,政策目的的贯彻对于司法裁判有着重要的影响。以现有《交强险条例》第1条的司法适用为例,裁判者主要援引《交强险条例》受害人保护的政策目的进行法律解释、格式条款的内容控制、法律漏洞的确认和填补,以解决恶意肇事情形下保险人的责任承担以及分项限额规定是否有效等难题。从中可见法律目的条款是将政策性保险之政策目的融入司法裁判的重要通道,因而在裁判过程中,法官也必须要遵守传统法学方法论将法律目的条款纳入裁判的一般方法,切不可过分脱离实定法规则而径直向法律目的条款逃避。此外,政策目的的追求也不是无条件的,法官亦需尊重交强险责任保险的特性与商业保险的运行模式。     

2007年《法律适用》“东营杯”征文启事

为深入研究法学理论和司法实践中的新问题,特别是法律适用中的问题,推动全国法官学术研究活动的开展,进一步加强法官职业化建设,促进司法公正与效率的实现,2007年《法律适用》杂志将与山东省东营市中级人民法院共同举办《法律适用》“东营杯”有奖征文活动。     

2007年《法律适用》“东营杯”征文启事

为深入研究法学理论和司法实践中的新问题,特别是法律适用中的问题,推动全国法官学术研究活动的开展,进一步加强法官职业化建设,促进司法公正与效率的实现,2007年《法律适用》杂志将与山东省东营市中级人民法院共同举办《法律适用》“东营杯”有奖征文活动。征文活动秉承我刊的一贯宗旨,理论联系实际,密切关注司法实践中的热点、难点问题,关注应用法学研究。凡在2007年《法律适用》上发表的论文都可以参加征文的评选。     

2007年《法律适用》“东营杯”征文启事

为深入研究法学理论和司法实践中的新问题,特别是法律适用中的问题,推动全国法官学术研究活动的开展,进一步加强法官职业化建设,促进司法公正与效率的实现,2007年《法律适用》杂志将与山东省东营市中级人民法院共同举办《法律适用》“东营杯”有奖征文活动。征文活动秉承我刊的一贯宗旨,理论联系实际,密切关注司法实践中的热点、难点问题,关注应用法学研究。凡在2007年《法律适用》上发表的论文都可以参加征文的评选。     

理性、前见与公正——法哲学的第三条道路

法律实证主义是十九世纪末以来在法学领域占有主导地位的法学。这一法学产生于启蒙运动所带来的主体性哲学和理性主义哲学的大背景之下。在一元化的真理标准之下，理性主义的真理标准是知识的确定性，客观性和普遍性。与理性认识不同的其他因素，诸如情感、价值判断等“前见”都被视为偏见而被排除在认识领域之外。法律实证主义秉持相同的标准，在法学领域追求法秩序的确定性和客观性，法律实证主义者不仅在理念上而且在整个法律制度的设计上都力图消除一切的法官的前见，在他们看来正义只有在以理性为保障时才可能被接受。本文沿着对法律实证主义的反思，在简要叙述十九末至二十世纪法哲学史的反思潮流的基础上，试图阐明哲学诠释学和法律诠释学作为这些反思中的重要路径之一，对法哲学的影响及由此所带来的法哲学的可能的第三条道路。