违法性认识之我见

违法性认识是刑法中一个重要问题,在大陆法系的刑法理论和实践中形成了违法性认识不要说和和必要说两派观点。本文对违法性认识理论的发展、内涵进行分析,并联系我国刑法社会危害性理论进行研究。作者认为,,违法性认识通过对责任的决定作用从而对于罪责的构成来说是必要的。     

论犯罪故意在三阶层体系中的地位

在引入三阶层体系的背景之下,学界对我国《刑法》第14条中犯罪故意的体系性地位产生了诸多争议。在犯罪论体系的发展过程中,随着不法的主观化和罪责的客观化、规范化,心理性故意确立了作为主观构成要件的地位,而罪责故意与违法性认识(不法意识)则留在罪责层面,成为罪责的核心要素。无论是以不法论的基础还是从我国实定法的角度来看,心理性故意均应归属于构成要件而非罪责;在承认故意的双重地位的前提下,对容许性构成要件错误采取"法律效果转用的罪责理论"是迄今为止最为妥当的见解;关于故意与违法性认识(不法意识)的关系,我国《刑法》采取的是罪责理论而非故意理论。在三阶层体系之下,我国《刑法》第14条的犯罪故意应当区分心理性故意、罪责故意与违法性认识(不法意识),其中,心理性故意应当归属于构成要件,而罪责故意与违法性认识(不法意识)则归属于罪责。     

三大法系违法性认识比较研究--我国刑法中违法性认识的另一种解读

违法性认识是刑法中一个比较重要的问题.由于受到不同法文化等因素的影响,三大法系对违法性认识问题的理论研究和在司法实践的处理则各具特色.通过对三大法系违法性认识问题的比较研究发现,解决违法性认识问题的根本前提就是要厘清刑法(具体规定) 及其规范和普通公民之间的关系.刑法只能按照普通公民所遵从的最基本道理("常识、常理、常情")进行立法、司法和执法.只有基于这一立场,违法性认识的相关问题才能够得到合理的解决.     

犯罪故意中的违法性认识研究

古罗马法格言曰:"不知法律不免责"。这说明传统刑法理论并不要求在犯罪故意中有违法性认识。我国刑法关于犯罪故意的规定也未提出明知行为违法性的条件。然而随着刑法理论的发展和社会生活的日益复杂,违法性认识是否是犯罪故意的必备要件,刑法上的违法性认识是什么意义上的违法性,中外刑法学者产生了一些不同的看法。纵观刑事司法原则与时俱进的发展方向,横看世界各国立法改革的大体趋势,笔者认为,我国刑法也应以违法性认识取代社会危害性作为犯罪故意的成立条件。     

违法性认识研究

关于违法性认识,一直是刑法学界分歧较大,争论较多的地方,不知法律不免责,对刑事立法产生了重大影响,也是刑事法律思想争论的渊源。本文从违法性和违法性认识的定义来着手,对违法性认识进行了详细的阐述,最后研究了违法性认识与社会危害关系和违法性认识的地位,有利于相关的研究人员能够进一步的理解关于违法性的认识。     

违法性认识认定方法新探

违法性认识历来备受刑法学界的关注,是大陆法系刑法理论长期聚讼不休的一个重大的基础理论问题,而违法性认识的认定问题则是这场论争的焦点。国内学者对该问题的研究虽然起步较晚,但近年来的交锋已日趋白热化,取得了卓有成效的阶段性理论成果,但总体上不尽人意。通过对古今中外成文法体系下违法性认识的各种观点进行系统梳理,从哲学认识论的角度出发,认为使用推定方法来认定违法性认识的观点是值得肯定的,同时在吸收前辈学者观点基础上,提出了有实际价值的违法性认识的认定方法,为进一步"完善或重构违法性认识认定体系"搭建基础性平台。     

违法性认识之浅析

违法性认识,是指行为人对自己的行为是否违反刑法规范的认识。在认定犯罪故意时是否要求行为人具有违法性认识,这在大陆法系国家乃至我国的刑法界一直都是争论的焦点。其中,最为主要的两种争论为违法性认识必要说与违法性认识不要说。随着各种学说的交流深入,也出现了折中说。关于违法性认识中所"认识"的内容又有不同的见解,大陆法系国家有违反前法律规范说、违反一般法律规范说及可罚的违法性认识说。我国刑法没有明确将违法性认识定性,但是通过对刑法条文的探究,来表现违法性认识在我国刑法学中的重要性。     

知与恶——犯罪故意中的违法性认识

传统刑法理论并不要求在犯罪故意中有违法性认识,但随着刑法理论的发展,尤其是责任理论的深化和罪刑法定原则的确立,违法性认识是犯罪故意成立要件的学说已为众多国家刑法学界所接受。我国刑法也应以违法性认识取代社会危害性认识作为犯罪故意的成立要件,在违法性认识程度上以采取违反整体法规范说为宜,在违法性认识判断时又应遵循“一般推定,例外查证”原则。     

论违法性认识

我国刑法理论误把德国刑法中的不法译成违法,于是本来的不法性认识研究在我国转化成了违法性认识研究。本文从德国刑法违法性本来的含义(当与不当)出发,对比研究我国违法性认识研究的现状,得出德国违法性认识相当于我国社会危害性认识的结论。     

犯罪成立视野中的违法性认识

违法性认识是指行为者认识到自己的行为是违法的 ,或者说是对自己的行为为法规范、法秩序所不容许的性质的认识。违法性认识在犯罪论体系中的地位问题是大陆法系刑法理论长期聚讼不休的一个重大的基础理论问题 ,而故意与违法性认识的关系则是这场论争的焦点。我国学者对该问题的研究虽然起步较晚 ,但近年来各种观点的交锋已日趋白热化。本文在对中外学者的观点和主张进行系统梳理的基础上 ,从犯罪成立的角度论证了违法性认识不是故意成立的必要要件 ;在一般情况下 ,缺乏违法性认识不阻却故意的成立 ;当行为人因缺乏违法性认识而致使其无法认识到行为的社会危害性时 ,则产生阻却故意成立的效果。     

走向现代刑法:违法性认识的规范展开

在"刑民不分"的前现代法律中,"不知法不免责"之"法",主要是伦理法、民商法,"责"则主要是采客观归责的侵权责任.而在"刑民有别"的现代法律中,由"前置法定性与刑事法定量相统一"的法益保护和不法制裁的部门法层级结构和比例分配所决定,客观构成要件中的规范要素以前置法的规范评价为核心,相应地,行为之前置法不法性认识乃主观构...     

行政犯违法性认识错误不可避免的司法认定及其处理

从实证数据来看,传统的"不知法不免责"仍潜移默化地影响法院处理行政犯违法性认识错误问题:判决书中大多数情况下予以回避,少数情况下采取不一而足的应对.应该将刑法责任主义作为指导实践中处理行政犯违法性认识错误的基本原理.当今世界绝大多数国家均在刑法典或者判例中确立了行政犯违法性认识错误的免责事由.刑法中应该规定行政犯违法性...     

违法性理论:一个反思性检讨

违法性是刑法中的一个重要问题,也是犯罪的一个重要属性。大陆法系刑法学和苏俄刑法学对此采用了两种完全不同的处理方法:大陆法系刑法学将违法性作为犯罪成立的条件之一纳入犯罪论体系,而苏俄刑法学则在犯罪概念中讨论刑事违法性,并因受到社会危害性概念的遮蔽,违法性理论的内涵极度匮乏。本文通过对大陆法系刑法学与苏俄刑法学中的违法性理论进行比较,阐述了违法性的内容,并主张将违法性纳入犯罪构成体系,在违法性理论上进行拨乱反正。     

域外刑法违法性认识辨析及其与社会危害性认识之比较

在大陆法系和英美法系的刑法理论和实践中,违法性认识通过对责任的决定作用成为犯罪成立的重要因素。在中国,社会危害性认识也是犯罪构成要件主观罪过的重要内容。二者在形式上虽然存在差异,但其实质内容和存在的根据则具有一致性。     

共犯最小从属性说之再提倡——兼论帮助信息网络犯罪活动罪的性质

限制从属性说以正犯行为同时具有构成要件该当性与违法性作为共犯的成立前提,因而面临无法有效应对新型网络共同犯罪的危机。为解决这一危机,该说中有着眼于帮助对象必须是他人的"犯罪",主张帮助信息网络犯罪活动罪只是"帮助犯的量刑规则"的,也有以刑法分则条文的定罪机能为根据,提出"帮助犯正犯化"说的。但是,共犯的违法性不从属于正犯,正犯合法之时共犯亦可能违法,正犯违法之时共犯亦可能合法,因而应采取最小从属性说。在该说看来,帮助信息网络犯罪活动罪在属于独立罪名这一意义上,具有正犯性,而在只有为他人"犯罪"提供帮助才能成立犯罪这一意义上,又具有共犯性,因而是一种介于正犯与共犯之间的"混合归责模式"。这种理解虽然看似违反形式逻辑,但其恰恰是对刑法第287条之二的忠实解读,且完全符合司法解释主张原则上应从属于正犯犯罪,但在严格限制的前提下可以仅从属于正犯实行行为的态度。     

新行为无价值论的中国展开

对于在犯罪论体系中处于重要地位的实质违法性论问题,有重视"恶果"的结果无价值论和重视"通过‘恶行’造成‘恶果’"的(二元的)行为无价值论的对立,但我国刑法学界对这两种理论的研究尚未充分展开。合理的违法性论应该考虑某种身体动静如何通过对行为规范的违反造成法益损害,以建立一种"新行为无价值论"。这个意义上的(二元)行为无价值论不会使处罚范围扩大化,不会侵犯人权;同时,仍然坚守客观违法性论立场,不会混淆违法和责任的界限。新行为无价值论能够将犯罪论和刑罚论有机地统一起来,肯定刑罚积极的一般预防目的,也与我国当前的社会发展状况、立法倾向、司法实务相契合。     

犯罪主观方面认识因素再探讨——以我国主流刑法学教科书为评论对象

犯罪主观方面的认识因素是犯罪成立的必备要件,对其内涵合理的界定及充实,是科学厘定犯罪行为人对此承担义务的依据;我国刑法理论界,对诸如行为的违法性不属于行为人认识的内容,已经达成共识,但又将对行为性质和行为客体的认识纳入认识的范畴,存在体系上的内在冲突,其根源在于将构成要件与构成要件事实的等同;将认识因素有无的标准界定为以主观标准为主、客观标准为辅,貌似科学,实际上难于把握;唯有坚持客观标准,以常识、常情、常理平等地对待相应的行为人,方能将刑法中的主客观一致原则坚持到底。     

经济犯罪刑法适用的公众认同

从法理上而言,公众认同不仅是提高刑事司法公信力的根本途径,而且是罪刑法定原则之下的必然要求。经济犯罪大都属于法定犯的范畴,与自然犯相比,其违法性不易被普通国民认知,对其的刑法规制多采用空白罪状与兜底条款,如何区分经济违法性与经济犯罪至为重要。在经济犯罪刑法适用过程中,应通过破除“刑法万能论“、合理解释空白罪状参照规范与完善裁判释法说理制度以获得公众的认同。     

行政犯罪分类理论反思与重构

我国行政刑法对行政犯罪的分类研究尚局限于刑法对其法益类别的规定，而忽视了行政犯罪的行政违法属性对其分类的意义。由于行政犯罪的主体不同决定着行政违法的性质和内容也不同，故宜以主体为标准将行政犯罪重新分为公权力主体行政犯罪、国家公职人员行政犯罪和管理相对人行政犯罪三类。新的分类符合行政犯罪自身的规律和特性，有助于行政犯罪的认定和适用及行政犯罪研究体系化。