法律是蕴涵法治精神的社会规则

法律是什么?简单地说它是人们在社会生活中应当遵守的行为规则。法律在形式上的表现就是法律规范或者法律条文,但是在实质意义上法律是通过法律条文体现法治思想、构建法律制度的社会规则。法律规范是法治思想和法律制度的载体。我国的各种法律制度正在或者已经建立,     

民间规则在司法实践中的甄别、采纳与应用

一、民间规则嵌入司法的价值思辨 当前，中国法律移植的假设或目标更大意义上被定位于法律趋同性的基础上，而“与传统决裂的法律制度引进”引起了社会规范的断裂，不同规则的适用选择以及进路呈现出混乱状态。因此，要正确定位民间规范在司法中的积极地位，应将之放到传统文化依赖、社会境况以及社会结构中去分析。     

民间法与裁判规范

裁判规范是法官在司法中援引或运用一定规则以直接适用于个案的规范。裁判规范分为两种：一种是法官援引一定规范所直接形成的裁判规范；另一种是法官运用一定规范而构造的裁判规范。民间法作为法律渊源，既可以被法官直接援引作为裁判规范，也可以被法官作为构造裁判规范的“原材料”加以运用。民间法作为法律渊源有一些制约性条件，需要法官识别民间法，也给法官增加了论证义务，以便使民间法作为裁判规范或者以民间法为据构造裁判规范时，获得当事人及其他社会主体的接受。     

论区域立法与民间规范的关联

立法与民间规范存在内在关联。立法是民间规范实现向国家法律转变的机制,而民间规范则为立法提供材料来源和合理性支持。区域立法作为一种新型立法模式,它与民间规范更是存在契合之处,具体表现为二者共同具有地方性属性、对经验的强调,以及反映或体现一定社会范围内的民众的社会心理等。区域立法过程中,民间规范发挥重要的作用,如它可以为区域立法提供直接的规则材料来源、矫正区域立法的合理性以及为区域立法的正当性提供社会心理支持等。但是,民间规范在区域立法过程中并非都会发挥积极作用,区域立法应该秉持科学的态度对民间规范有所取舍。     

明清民间法律规则考析——以“书约”为例

传统社会有耕读传家的传统和敬惜字纸的风俗,这两点恰好使爱书、护书成为众多家法族规、乡规民约的必书条款。明清时期藏书业发达,涉及藏书和书籍流通的家法族规、行业规约大量出现,并形成"书约"这种现象。一些以藏书为业的个人、家族逐渐将家法族规、乡规民约关于爱书、护书的一般义务规定提升为单独和专业性的善藏、善守之约,在藏书业界也出现书籍收藏、流通等方面的合约规定。"书约"的出现,丰富了民间法律规则的形式和内涵,是考察民间"公""私"观念的独特视角。在近代私权观念传播大环境下,众多私人封闭式藏书楼却纷纷向现代公共图书馆转型。"书约"开始退出民间法律规则体系,被更具开放性、公益性、现代性的图书章程制度取代,当中的"化私为公",也是民间法律规则向现代转型的一个缩影。     

试论我国民间借贷

民间借贷是社会生活中的一种必然现象,作为一种非正式的制度安排,他可以通过一定方式将社会闲散资金聚集起来,用于解决人们临时性的生活急需或生产经营需要,弥补了我国正规金融机构对民营经济的融资不足。随着我国金融体制改革的不断深入和金融服务体系的不断完善,民间借贷没有被根除,反而有越演愈烈之势,其对我国金融体系产生了重要影响,怎样对其进行监管也引起了学者及政府的高度重视,本文通过梳理民间借贷的相关文献,从农村民间借贷监管的必要性出发,分析当前现状和存在的问题,以期能够提出一些方法和措施,为我国民间金融制度建设提供帮助。     

论民间法的作用与应用

民间法是传统社会人们基于一定的血缘和地缘关系,为某种共同目标而设立的生活规则。它作为一种文化仍然普遍存在,在一些地区表现出极强的生命力。那么,民间法的特点、作用是如何的？应当怎样使用民间法？引起了法学研究的重视。本文认为应当脱离单纯的法制浪漫主义情结,从中国社会的现实条件中探寻法律秩序的本土资源,从而拓宽对民间法的认识。     

民间法：法律的一种民间记忆

法社会学家的研究表明 ,在国家法之外存在着民间法和民间秩序。在中国 ,民间法应指既非有权制定法律的机关制定 ,又非有权制定法律的机关认可 ,但为一定范围的人们所普遍遵从的行为规则。中国民间法存在于家族制度、神权观念、民间性组织制定的规范、风俗习惯等多种渊源之中。在中国民间法通过多种方式或途径被接纳 ,其中包括公开的以一般性条款进行立法接纳、国家法对民间法中的具体制度予以吸收、行政与司法机关的暗中妥协、当事人的自愿选择以及默许。市民社会在中国的逐步形成为民间法的进一步生长提供了气候和土壤     

中国间接强制缔约制度法律依据探讨

强制缔约制度作为保护社会弱势群体的手段,已被各个国家法律予以承认,我国现行法中也有关于强制缔约的规定,但仅仅限于交通运输领域、保险领域和某些能源供应领域,但是在当今社会中,强制缔约制度的规范范围不应该只限于此,很多其他服务企业对人们的生活同样也起着至关重要的作用,因此,为了满足广大民众的生活需要,维护广大民众的利益,法律也应当规定这些企业负有强制缔约的义务。     

浅论我国民间借贷的风险与法律完善

民间借贷在我国具有悠远的发展历史，作为一种长久存在的借贷形式，民间借贷现象的存在还是具有一定的正当性的。不可否认的是民间借贷制度会带来一定的金融风险与社会风险，这就需要法律对其进行更多的引导和规则，而并非一味的封杀。但是我国现今法律法规对民间借贷行为的管控还存在着一定的不足，需要我们从立法角度、制度内容等方面对其进行进一步完善。     

商标法第十五条的价值定位与适用规则研究

作为保护未注册商标、打击恶意抢注的重要条款,我国《商标法》第15条规制的是具有代理、代表等特定关系的商标抢注行为。从价值定位来看,其是商标法调整不同情形的抢注行为的重要一环,该定位决定了其适用范围应与其他条款相协调,从体系化的角度防止适用边界的重叠。从规范设计来看,第15条第1款和第2款分别调整不同的特定关系,分别具有着不同的适用要求与法律效力。从具体适用来看,争议较大的是对特定关系的认定、对在先使用的判断,一方面,实践中的特定关系往往牵连着复杂的关系链条,这需要对所涉及的关系进行实质性把握,另一方面,面对第15条可能沦为一些竞争者打击竞争对手的工具的现象,这需要审慎地对在先使用与在先权利的归属进行实质性判断。面对第15条在理解和适用上的模糊与争议,有必要回归其规范目的和价值定位予以体系化考虑,以正确界定其适用边界,合理把握其适用要件,恰当发挥其应有作用。     

Development of the Nationality Law of China

With the deepening of globalization, many provisions in the Nationality Law of China promulgated in 1980 are already out of time and some provisions are easy to trigger dual nationalities. Consequently, while sticking to the basic principle of the Nationality Law, certain provisions of the Nationality Law of China should be gradually improved according to the present situation of international and domestic development, and the implementing guidelines for the Nationality Law should be introduced to construct a relatively complete legal system to adjust and regulate various relationships of nationality. Song Xixiang, majoring in international law, Hong Kong and Macao law, is a professor of law and the dean of Law School of Shanghai International Studies University. Now, he is also a doctoral candidate of Wuhan University. Meanwhile, Prof. Song is an executive director of the China Society of Private International Law and of the China Society of International Law and of the China Society of International Economical Law, etc. Moreover, he is a vice chairman of Hong Kong and Macao and Taiwan Law Association.     

论公司资本制度颠覆懈的环境与逻辑缺陷及制度补救

2013年我国《公司法》完成的资本制度改革基本上是沿袭了法国、日本、韩国、台湾地区近10年来的做法,于我国国情考虑很不周延。工商机关从公司登记事务切入取消公司法定最低资本数额和实缴要求自始不合法治原则,谋求逃避监管职责的制度“走私”利益,欠缺正当性,存在违法情节;而深圳创造的“认缴制”概念在法律上没有确切的含义,没有体系化的制度结构,深究起来不知所云。地方政府越权修订国家的公司法,冒犯全国人大权威,实质获取“举改革大旗”、“挖制度洼地以引流抢夺国内金融资源”、“摘皇榜”等行政机会利益,倒逼全国人大及其常委会吃改革宴席中的立法“剩饭”,污损了民意机构的尊严。实施颠覆性的改革措施,忽视了其他大陆法系国家和地区公司资本制度变革的背景及底线。英美授权资本制下维护交易安全的配套制度非常完备和精细,我国则缺乏那种系统性的法律配置和软文化,依托法定资本制保护债权人利益是我国长期的最适合制度选项。所幸的是,本次改制后,法定资本制的框架尚得以保存,我们必须戒急用忍,通过公司法的进一步修订建立及时、妥当的配套制度,跟进补救其错漏。     

习惯,还是习惯法：习惯在法律体系中形态研究

习惯、习惯法与民间法是当今法学界常用的三个不同概念,用来分别指称不同的规范范畴。习惯是法律的重要渊源,不管在来源与形式上,是不可否认的事实。习惯法作为一个具有特殊意义的概念,在人类法律史上的存在却具有特殊的时代性与价值意义。中国古代对少数民族固有法与习惯,中原汉人民间各类具有规范性作用的＂俗＂并不用习惯法来指称,而是用＂刑＂、＂法＂、＂例＂和＂俗＂等。习惯在法律体系中成为法律的路径有二种：概括性承认习惯在特定条件下成为法律适用时的依据和把习惯作为立法来源,写入正式的法律,上升为成文法。习惯法在法律体系结构中有两种模式：法律与习惯法并存和特定法律适用中习惯成为特定案件与事件的依据而成为习惯法。     

社会管理概念的法规范分析

作为时下的一个焦点概念,"社会管理"极少在法规范意义上得以解析。通过检索可知,我国现行法规范中有3部法律及8部行政法规直接使用了社会管理概念,最典型的是《刑法》与《治安管理处罚法》。前者用整整一章规定了"妨害社会管理秩序罪",后者用一节规定了"妨害社会管理的行为和处罚"。分析表明,社会管理立法数量少,水平低;法规范中的社会管理概念是在狭义上使用,具有弱经济性、弱政治性乃至非经济性、非政治性的特征;主要是在消极语境中使用,管制色彩浓厚;法规范中的社会管理概念与社会管理创新语境下的社会管理概念有较大差别,不同法规范中的社会管理概念也有差异。社会管理法治化是社会管理创新的必由之路,它呼唤认真对待作为法律概念的社会管理。     

民法典视角下的继承原则重构——兼评杨立新、杨震《〈中华人民共和国继承法〉修正草案建议稿》

囿于继承法同时具有身份法与财产法、任意法与强行法等多种不同维度的法学属性,客观上决定了以调整财产关系为主的民法基本原则并不能够完全适用于继承法。鉴于继承法未来将纳入我国民法典体系的需要,这种制度内在价值的冲突要求继承法具备独立的继承原则以起到制度衔接协调功能与规则解释补充功能。在对我国现行《继承法》修订时,有必要以成文法形式列举"保护私有财产继承权"、"继承权男女平等"、"养老育幼与照顾病残"、"互谅互让与和睦团结"以及"权利义务一致"五项继承原则,而这五项原则也是指引《继承法》补充完善以及制度创新的立法依据与价值追求。     

民间法的限度

民间法作为社会生活中的一种规则,与国家制定法一样,具有自己的生存限度.民间法具有民族性、地域性、强制性、传承性等鲜明的特点.与此相联系,出于对自然的原初的敬畏与恐惧、社会化了的行为尺度、乡土社会的正义观以及类同于国家法的暴力构成了民间法的效力来源和基础.民间法同样发挥着法的作用,只是与国家制定法在作用的内容、方式、方法、强度和向度上存在着差别.     

当代中国刑法法典化研究

刑法的法典化是统一刑法典的制定和完善过程。当代中国刑法的法典化程度,与中国社会形势的变迁、法治的整体发展水平、立法技术的提升密切相关。中国刑法的法典化是历史与现实的必然选择,具有重要的法律文化价值、比较法价值、社会价值、现代法治价值和规范价值。中国应综合运用外部和内部策略,制定和发展形式合理、内容全面、科学的统一刑法典。     

我国公司法上关联交易的皈依及其法律规制——一个利益冲突交易法则的中国版本

我国2005年《公司法》对关联交易作出了规定,但无论是在法律理念上还是在制度构建上均有进一步提升的必要。因为:关联交易本质上是一种利益冲突交易,法律对待关联交易的基本态度应当是保持理性的中性立场,衡量关联交易有效性的标准应当是公平标准,包括平衡运用程序公平与实质公平。同时,根据关联交易具体表现形式的不同,对公平审查的侧重也应有所差异。另外,封闭公司的本质特性要求其关联交易同样应当强制披露。     

诱惑侦查的是非之争与规则细化

尽管对诱惑侦查的争论从未间歇,但深植其中的实践理性与人权保障的终极目的使之生命力愈发顽强。我国2012年《刑事诉讼法》第151条增设"有关人员隐匿其身份实施侦查"与"控制下交付"等关涉诱惑侦查的具体内容将进一步提升侦查的法治化水准。然而,如此重要且倍受争议的内容却用了及其简略的法律条文,不仅难以消解人们对该制度存在的一贯争议,而且极易导致其实践"失灵"抑或"变异"。鉴于此,有必要从程序操作规范的角度对诱惑侦查的司法适用规则予以补充与细化,力促实现侦查主体法定化、案件范围类型化以及判断标准可控化等,并适时创设"后司法审查制度",以促生该制度理性的最大化实现。