行为功利主义违法观

刑法绝对排斥对正当行为的处罚;评价行为正当与否,应当以行为功利主义为原则,因而应当采取结果无价值论;在两种法益存在冲突的情况下,应当通过法益的衡量判断行为正当与否;符合构成要件的行为,即使违反了某种规则,但只要保护了更为优越或者同等的法益,就应成为正当化事由;行为正当与否与行为人应否受谴责不是同一个问题,因此,刑法理论必须严格区分违法与有责。     

主观违法要素理论初探——法益侵害视野下的主观性要素

主观违法要素理论的提出发端于贝林的古典构成要件理论。是否以及在何种标准下承认主观违法要素要素,一方面取决于对构成要件的理解,另一方面则受制于对违法性的理解。以规范违反为基础的行为无价值论,全面承认主观违法要素,而将违法性理解为法益侵害或危险的结果无价值论,则必须妥善解决主观违法要素的问题。在法益侵害的视野下,主观违法要素是判断危险的一个要素,其范围包括未遂犯中的既遂意志以及目的犯中的目的。主观违法要素理论并没有颠覆结果无价值的违法性论。     

犯罪客体与主观罪过的性质──以渎职罪为范例的分析(上)

作为应用刑法学范畴的犯罪客体的规范内容,应当界定为刑法所保障的而被犯罪行为所故意违犯的法规范或法的关系。违法性意识不仅构成犯罪故意的规范内容,也是犯罪过失的必备要素。故意犯罪的违法构成可以表述为：行为故意违反A法──A法法益被侵害。过失犯罪的违法构成式则为：行为故意或直接违反A法──导致过失或间接违反X法──结果严重侵害X法法益。     

新行为无价值论之提倡——兼论结果无价值论的不足

在德国和日本的刑法中,有关违法性的理论有行为无价值论和结果无价值论的对立,两派的主要分歧在于行为样态及其主观要素的考察应该放在违法中还是责任中。我国学者关于行为无价值论与结果无价值论的立场争论,是在三阶层犯罪构成理论体系下进行的。中国的刑法在坚守客观违法性论的立场上,应该走向"通过‘恶行’造成‘恶果’"的(二元的)抛弃了道德主义的新行为无价值论;其作为"新规范违反说"和"法益侵害导向说"的统一体,承认犯罪是违反行为规范进而指向法益的行为。     

行为无价值论的法益观

行为无价值论如欲告别道德主义的羁绊,就应该承认犯罪是违反行为规范进而指向法益的行为。在这个意义上的行为无价值论是"新规范违反说"和"法益侵害导向性说"的统一体。既然违法性兼具行为规范违反和法益损害(实害或者危险)的双重性质,那么,像一元的结果无价值论(纯粹的结果无价值论)那样,只将法益置于违法性评价的核心,完全不考虑行为本身的不妥当性的主张,存在诸多显而易见的缺陷,是令人难以接受的。行为规范违反和法益损害共同决定违法性的有无及其程度,但是,这并不意味着法益要从属于行为;在对法益概念的具体使用上,行为无价值论和结果无价值论之间存在一些实实在在的差异。正是这些差异使得行为无价值论总体上呈现出与结果无价值论不同的理论面貌,而且最终导致两派在犯罪成立范围、认定犯罪的思维过程、犯罪和刑罚的关系、刑法和社会的关联度上都不相同。因此,分析行为无价值论的法益观,具有重大理论和实际意义。     

论偶然防卫

讨论偶然防卫具有重要的理论价值；行为无价值论的既遂说,实际上是主观主义的观点,理由存在缺陷；行为无价值论的未遂说,出现了“偶然防卫虽然违法但在行为当时必须允许”、“偶然防卫在行为当时应当允许但事后应当受到处罚”等诸多无法克服的矛盾现象,并不可取；结果无价值论的未遂论,忽视了偶然防卫的危险判断与一般故意行为的危险判断的区分,结论存在疑问；结果无价值论的二分说,得出了偶然防卫者的法益因为缺乏防卫意识而丧失的不当结论,并不可采；结果无价值论(防卫意识不要说)的无罪说,首尾一贯、结论妥当、根据充分.     

“结果无价值论”与“行为无价值论”的意义对比

＂结果无价值论＂与＂行为无价值论＂的对立造成了刑法理论的巨大分野,其主要分歧在于规范违反与法益侵害、主观要素与客观要素、侵害行为与危害结果等问题上的不同立场。但在笔者看来,两者对立的实质在于对＂规范违反＂的不同理解。刑法应守护的是包含＂市民的隐私神圣不可侵犯＂等规范在内的、定着于社会中的规范。并且,作为违法性阻却的违法论中的＂违法性＂应是,在行为有法益侵害或其目的性时,仍然能够说明该行为的正当化的原理。这种正当化原理也应源自定着于社会中的规范,对该规范的违反将有害于社会。     

行为无价值论与结果无价值论:现状和展望

在日本,行为无价值论与结果无价值论的对立,实际上是违反伦理秩序的法益侵害论与纯粹的法益侵害论之间的对立;这种对立具体体现在违法判断的对象、标准、时间以及刑法任务的理解的不同上;违反伦理秩序的法益侵害说尽管有其存在的历史背景、观念根据和社会原因,但在内在逻辑上存在破绽。     

二元法益观新论——以利益与法律的关系为视角

二元法益观以法益发生的流程与环节为视角证明了以下几点:法益的基本要素——利益要素与规范要素,法益的基本性质——法益的利益性质与法益的规范性质,法益的基体类型——物质利益与精神价值,法益的基本标准——法益判断基准的社会客观性与法益的可侵害性,刑法法益概念的实质——基于国民普遍认可的利益具有可侵害性,法律通过对侵害行为的禁止性规定来保护利益的目的与方式之结合。这一新法益观推导出实质违法性乃在于满足构成要件的行为具有利益侵害性与行为规范违反性,行为不具有行为规范违反性时,则利益侵害不归责于禁止行为而不具有实质违法性。     

主观要素在阶层犯罪论体系的位阶

在多大范围内承认主观的违法要素是划分"极端的结果无价值论"、"结果无价值论"以及"二元的行为无价值论"等不同阵营的分水岭。在此问题上应基于"结果无价值论"以法益保护作为违法性本质的基本主张,从一般性的立场上否定主观的违法要素,以维持违法与有责为支柱构建的阶层犯罪论体系,并因此而反对"二元的行为无价值论"全面肯定主观违法要素的做法;同时,鉴于实践中某些犯罪侵害或者威胁法益的后果没有显示之时,根据结果难以断定行为是否违法。基于"主观要素在增加法益侵害危险性上的意义"而承认少数特殊的主观违法要素,反对承认倾向犯中的内心倾向、表现犯中的内心表现为主观违法要素,从而形成以部分肯定说为内容的结果无价值论。     

正当防卫的正当化根据研究

正当防卫的正当化根据直接决定了正当防卫行为虽然具有构成要件符合性,但为何能被正当化的问题。正当化根据的选择还影响到正当防卫的成立、防卫行为相当性的判定、防卫过当责任形式的认定以及防卫过当减免处罚根据的确定等。正当防卫正当化根据的确定与违法性本质的理解密切相关。根据我国刑法规定的方式以及结果无价值论所具有的天然优势,决定了在违法判断上应当采取结果无价值论的立场。在正当防卫中存在着保全法益与侵害法益对立的双方,在法益的比较衡量中不法侵害者的法益在必要限度内丧失了要保护性,因此,保全法益优越于侵害法益,正当防卫正当化的根据就是法益衡量说内部的优越利益原理。同时,基于法益衡量说坚持"结果行为"的违法性判断的思考进路,能够妥当地解决正当防卫的相关问题。     

前构成要件行为概念之提倡——兼评可罚违法性理论和我国《刑法》第13条但书规定

前构成要件行为是指尚未进入刑法评价的行为,是刑法评价的对象。前构成要件行为具有行为性和法益侵害性两大特征,由行为人、行为、行为对象以及法益四个要素予以体现。前构成要件行为的功能在于将法益侵害轻微的行为排除在刑法评价对象之外,并且区分了刑法评价对象和刑法评价本身。因此,前构成要件行为实质上发挥了三阶层理论中可罚违法性的机能,并且暗合了我国《刑法》第13条但书的规定,避免了其在犯罪论体系上的弊病,因而具有重要的理论和现实意义。     

论行为无价值的价值——基于《行为无价值论批判》解释的展开

结果无价值对行为无价值有诸多批评,在学派之争的基础上,行为无价值发展茁壮。行为无价值逻辑上能够自满,着眼未来法益和国民行为的规范引导,合理区分不能犯和未遂犯。结果无价值在被害人同意问题上不能贯彻到底。在排除违法事由的偶然防卫上得出无罪的结论,对主观违法要素考察不周延。法益的概念同样具有模糊性,只是经验性的后天裁判工具,不具有规范的先验自在性,因此不能单独成为违法的判断基准。规范是法益侵害处罚的基础。从规范义务的角度能对特殊案件进行目的理性的构成要件进行实质解释,不考虑行为人主观情事的物的违法论扩大了违法范围,不利于保障人权。从刑法哲学和政治学考虑,我国现行国情不宜实施结果无价值。     

论德国侵权法中的不法性

在德国法上,不法性作为过错侵权责任构成三层次要件中的第二层要件,所担负的功能是限缩侵权责任范围,通过双重控制即行为区别和利益区别来达到限缩的目的。然而,设计不法性要件的立法指导思想并不适应社会发展的现实,导致司法判例一再突破不法性的限制功能,创设新的过错侵权类型。就其实质而言,当代德国侵权法的过错侵权责任构成已经由传统的侵害事实、不法性和过错三要件发展为由法益侵害、(故意或过失的)义务违反及因果关系组成的新三要件。     

行为无价值论与积极一般预防

犯罪是和刑罚相对应的概念,合理的违法性论必定与能够充分发挥其效果的刑罚论相联系;离开对刑罚相关问题的认识,不可能清晰地揭示犯罪的本质。特殊预防和由费尔巴哈所首倡的消极一般预防都存在明显缺陷。积极一般预防论的主旨是通过指导公众的行为,确立公众对于规范的认同、尊重进而预防犯罪。行为无价值二元论认为犯罪的本质是违反行为规范进而造成法益侵害,刑法的目的就是维护社会基本行为准则的存在并最终保护法益,相应地,对刑罚的目的就不应当定位于通过威慑来阻止现实或者潜在的犯罪人和社会一般人今后不犯罪,而是要凸显规范的意义,引导公众按照行为规范行事,因而主张积极的、规范的一般预防,使犯罪论和刑罚论浑然一体、前后照应。肯定积极的一般预防论有助于准确认定中止犯、过失犯;同时,不会造成重刑化,不会无端限制个人行动自由。     

“法益性的欠缺”与法定犯的出罪——以行政要素的双重限缩解释为路径

犯罪是侵犯或威胁法益的行为,法定犯是单纯违反禁止规范的犯罪,是对国家规定的单纯不服从,并没有实质地侵害法益,其在法益侵害性的问题上存在先天不足。没有法益作为判断可罚性的理论支撑和限缩作用,导致其出罪机制不畅以及司法实务中法定犯的日益口袋化。针对法定犯有别于自然犯的这一特性,基于法定犯构成要件要素主要为行政要素,即表达的是对行政法律法规的保护与强调而非刑法自体恶的要素,为弥补法定犯法益性欠缺所导致的法益甄别与限制刑法处罚范围作用的欠缺,宜对法定犯中的形式性与实质性行政要素进行双重限缩解释,以建立法定犯有效的出罪渠道,实现刑法处罚范围的正当性与合理性。     

解读客观归责理论

刑法实践中的归责问题首先是一个行为及其结果是否与法律的要求相冲突的违法性问题,而违法乃是一个法益侵害与规范违反相统一的结构,当行为客观上造成了法益侵害的结果时,行为人是否应当对该结果负责,首先决定于行为是否违反规范,而规范违反并不是抽象的,按其实质内容而言,亦即行为人的行为对行为对象制造了不被允许的风险。故客观归责理论乃是违法论中的归责理论或归责理论化了的违法论。由于构成要件并非构成特定结果之原因的构成要件,而是构成特定之违法、有责行为的构成要件,故客观归责理论并非判断因果性的理论,而是一种判断犯罪构成符合性的理论。     

阶层体系下正当化情状错误问题的困境与破解

正当化情状错误应当归属于事实错误的范畴.从罪刑法定原则的明确性要求出发,构成要件的故意规制机能在解决正当化情状错误问题中应有一席之地.较之于行为无价值论,结果无价值将故意、过失作为责任要素对待的立场更有利于正当化情状错误之下恶意共犯等问题的妥当解决.     

行政法规范之违反与过失实行行为之认定——基于新过失论的阐释

讨论行政法规范之违反与过失实行行为之认定的关系,对于我国过失犯罪,特别是业务过失犯罪的认定,有重大意义。对此,应当从不同的过失犯构造理论出发,做体系性思考。立足于行为无价值的新过失论,将过失实行行为定义为违反结果回避义务,不仅能合理限制过失不法的范围,理论立场上也更为首尾一贯;而且通过注意义务的类型化,更能贯彻刑法的自由保障功能和法益保护功能。在新过失论的框架下,行政法规范上的义务和刑法上的注意义务在范围、性质上均有不同,但也存在相同之处:前者的危险防止义务是以定型的危险为前提而课予一般人的义务,后者则是以个案事态为前提而课予(处于行为人地位的)一般人的义务。违反不以避免构成要件结果为指向的行政法规范上的义务,并不构成对刑法上注意义务的违反。而违反以避免构成要件结果为指向的行政法规范上的义务,如果该义务对于个案中的结果回避是必要的或不足的,则构成对刑法上注意义务的违反;如果该义务对于个案中的结果回避是不必要的、可替代的,或者会起消极作用,则不违反刑法上的注意义务。     

法益保护与规范效力的保障 论刑法的目的

在刑法目的这一问题上,法益保护与规范效力的保障并非相互排斥,而是两个分属不同层次、完全能够彼此兼容的思想。刑法所规定的罪刑条文既说明了制裁规范,又揭示了行为规范的内容。行为规范的作用在于保护法益。法益概念不仅具有指导构成要件解释的方法论机能,而且也是检验罪刑条文是否正当的根据。客观上符合了构成要件的行为,未必违反了行为规范;同时,客观上不完全符合构成要件的行为,也未必没有违反行为规范。刑罚只能以通过维护行为规范的效力、强化国民对规范之信赖的方法,间接实现法益保护。因此,刑法的目的在于保障行为规范的效力,而行为规范的目的则在于保护法益。