《西部法学评论》2017年总目录

<正>◎专题研究【我国民法典编纂的热点问题(2篇)】全国人大代表如何推动民法典工程———基于《全国人大常委会公报》(1983—2015)的实证分析邢斌文(1—1)     

理念与习惯:民国民法典编纂的两个要素

民国民法典的编纂,基本上是以西方理念为理论基础,受源自于古代罗马法理性精神的启发,适应了经济社会发展运行的规律,效仿了西方私法的"民商合一"体例。同时,民国民法典编纂非常重视民间习惯这一实践资源,在编纂之前进行了大规模的民商事习惯调查,充分利用经过实践检验过的本土法制资源。可以说,"中西合璧"成了民国民法典编纂的主要基调,古罗马观念影响了民国民事立法融合中西的风格,清末变法开启了民国民事立法融合中西的时代,孙中山思想奠定了民国民事立法融合中西的基础。中国当下的民法典编纂,既要借鉴和吸纳世界上先进的民法制度及理念,也应传承和弘扬中国各地优秀的风俗习惯及传统。     

民法法典化:历史回溯、基础要件及经验启示

民法的法典化立法技术面对诸多挑战,具有特殊性,其成功至少需要满足政治支持、市场经济体制和具有较高的民法学水平三个要件。自建党以来,我国立法机关先后开展了五次民法典编纂工作,前四次均因政治、经济、社会等原因而搁浅。本次《民法典》编纂在九个民事单行法的基础上,参酌国际先进,完善交易规则;结合国情实际,凸显中国特色;回应时代问题,彰显时代精神,取得了一系列重要成就。《民法典》的成功编纂取决于党的领导、民法学的智力资源和立法实践积累、社会各界广泛参与以及域外立法经验借鉴。《民法典》的科学解释和正确实施必将助力党迈向第二个百年奋斗目标新征程。     

民事权利要素与我国民法典体系构建

随着《中华人民共和国民法总则(草案)》初次审议,我国迎来了民法典编纂的新高潮。虽然我国民法典将努力延续民事部门法的立法传统,但依然要面对体系的构建问题,以便协调民法典各部分之间的关系。在《民法总则(草案)》公布的背景下,民法典体系的构建显得尤为重要,因为它将直接影响到民法典分则的编纂。从民法典总则到民法典分则再到整个私法,民事权利要素在其中扮演着重要的角色,而对民事权利要素的讨论通常隐藏在民事权利本质论之中。一方面,民法典总则作为民法典乃至整个私法的"公因式",以民事权利要素为体系基础;另一方面,民法典分则以典型民事权利为基础,要求高度独立性和体系完整性,分则是民事权利要素分化的结果,同时构成了流动性私权体系的基础。     

论我国民事优先权的立法原则与体系构想——兼论各民事优先权顺位及其协调

我国《物权法》已于3月16日在十届全国人大五次会议上获得通过,并将于10月1日开始施行.然而,在此之前被人们广泛关注的"民事优先权"却依然没有在《物权法》中以单项权利的形式得到定义和规范,这与人们对民事优先权的性质认识息息相关.文章以此为视角,通过考察国外相关立法指出,民事优先权是独立的权利,其优先权顺位应当遵循一定的原则,包括总原则和技术原则,并提出在我国民法典立法中建立"总分式"民事优先权体系的立法构想.     

担保法律制度立法体系定位之刍议

担保派生于传统民事财产权利制度之树,究其制度起源而言,原本系为履约保障与交易安全提供一种辅助与约束机制,具有从属特性。而这一特性导致:担保法于理论上多依赖于其他部门法而欠缺独立之可能;同时,担保法律制度之表现形式亦多依附于传统民事财产权利与买卖等交易契约关系之中,鉴于民事财产权利制度与合同法律制度亦多采分门别类之立法模式,于是乎,担保法律制度也就散见于民商事部门法之中。在民法典国家,担保法多以分散式立法,将物的担保置于"物权编",人的担保及金钱担保置于"债权编"。然及至今日,情势异也!现代担保在实践中被赋予了流通性及促进交易之功能,并在立法上确立了以"担保权益"为核心的一元立法模式,并以此构建了完整的担保法制度体系。当前我国正进行民法典编纂工作,处于如何选择担保法立法模式的十字路口,而民法典的编纂也为担保法立法模式的确立提供了一个合适的机会。本文正是基于这样的考量,检视分散式立法模式在我国适用的弊端,以期在编纂民法典的过程中重新审视担保法律制度立法体系之定位,在为担保法争取立法空间的同时,实现我国担保法律制度的重构。     

浅论我国民法的本土化与现代化

21世纪对于大陆法系国家来说 ,无疑是个法典化时代 ,民法典的形式理性和价值理性吸引着众多国家 ,正如有的学者所宣称的那样 ,法律的发展轨迹 ,是由习惯法到成文法 ,再进到法典法。在法律发展史上 ,先后发生了三次民法典编纂热潮 ,第一次发生在 6世纪的罗马法编纂 ,产生了著名的《民法大全》,第二次发生在 1 9世纪的欧洲民法典编纂运动 ,产生了以《法国民法典》《德国民法典》等为代表的一大批著名民法典 ,第三次民法典编纂热潮是从 2 0世纪 90年代开始 ,产生了 1 992年的新荷兰民法典 ,1 994年的俄罗斯民法典等。面对这样的现状 ,我国学者…     

法、德、日民法典的制定对我国民法法典化的启示

一、法、德、日民法典制定的概况 从十九世纪初到二十世纪初,民事立法的法典化浪潮席卷了全球。以1804年《法国民法典》为开端,各国通过民法典的制定,统一了民事立法。其中作为集大成者的法、德、日三国民法典具有典型的代表性。 (一)法国民法典的制定 法国封建社会末期,商品经济日渐发达,民事交往日趋频繁,而全国民事规范极不统一,北部使用习惯法,南部使用罗马法。到了资产阶级大革命时期,法国进行了大量的民事立法活动。法国1791年宪法规定,应制定一部共通于整个国家的民法典。但由于客观的历史条件的限制,当时的资     

《民法典》:新中国民事立法的集成

第十三届全国人民代表大会第三次会议审议通过《民法典》,是我国全面推进依法治国的一件大事。《民法典》秉承民商合一的传统,坚持"总分"结构的法典体例,以法典的形式巩固了新中国成立七十年来尤其是改革开放四十年来民事立法所取得的成果。它是新中国成立以来民事立法的延续,也是民事立法成果的集成。     

越南和部分国家《民法典》关于通过诉讼索回财产方式保护所有权

为了克服1995年颁布的《越南民法典》的不足，2005年颁布的《越南民法典》不仅保护交易和其它各种民事关系中所有人的权利而且还保护善意的第三人的利益。同时，俄罗斯联邦的《民事法》及法国《民法典》也有相关的规定。     

关于我国&lt;民法典&gt;立法的几点建议

我国现行民事法律、法规中的许多内容已不能适应社会主义市场经济发展的需要，制定统一的《民法典》是我国民事立法发展的必然趋势。针对我国司法机关和民事主体在适用和援引现行民事法律、法规过程中，出现了一些问题，建议我国《民法典》立法时对死亡宣告等几种制度予以修订。     

论全国人大的立法运作制度

全国人大成文化的法定立法运作制度 ,由宪法和有关宪法性法律确定 ,其框架中的基本要素主要是立法法所建置的法律案提案和审议制度。全国人大法律案提案权归属于全国人大系统的有关方面和中央行政、军事和司法机关。它们中不少主体享有法律案提案权 ,是中国独有的特色。但主席团、代表团和人民代表事实上难能行使也未曾行使法律案提案权 ,他们的法律案提案权带有虚置意味。各提案主体提出法律案的方式是有别的。法律案的审议有两种情形 :旨在决定法律案是否列入议事日程的审议和决定法律案可否成为法律的正式审议。正式审议由大会说明开始 ,尔后分别由各代表团作基本审议、有关专门委员会作专门审议、法律委员会作统一审议 ,后者是尤为重要的审议关口。最后 ,必须注意常委会在全国人大立法运作过程中扮演着极端重要的角色 ,这种角色显然可收弥补全国人大立法行为能力不足之效 ,但是否会造成全国人大立法大权旁落 ,却是一个疑问     

真情关注民生真切为民代言——海南代表团议案建议选登

在十届全国人大五次会议上,海南代表团19位代表察民情、纳民意、集民智,共向大会提交了3份议案、62份建议。议案中,两份为代表团集体议案,分别是《关于修改〈中华人民共和国防震减灾法〉的议案》、《关于制定〈华侨投资保护法〉的议案》熏另外一份则为高之国代表领衔的《关于大洋矿产资源立法的议案》。62份建议内容涉及到海南特区建设、社会发展及民生等问题。本刊择要予以刊登,敬请关注。     

民法典合同编的制度创新和检验

我国《民法典》合同编是在原有《合同法》和司法解释基础之上进行的重新整合和编纂,具有较强的时代特色和中国特色,合同编通过制度创新和立法规范的进一步完善,使得《民法典》在经济交易生活中发挥最基本的调控功能.实现了理论继承与时代发展相契合,合同意思自治与国家适度干预相统一,平等保护与向弱势群体适度倾斜相互共存的局面.     

从物权与债权区分理论看我国民事立法选择

自德国民法典颁布以来,许多国家的民事立法都接受了物权与债权的区分理论,我国的传统民事立法和理论研究也一直是该区分理论的赞成者。可是随着社会生活的发展、进步,出现了物权与债权区分的相对性问题,因此一些学者主张在我国民法典的制定中拒绝接受物权与债权的区分理论。从物权与债权区分理论的发展出发,结合我国民事立法的传统与实际,我国的民法典应该采纳二元区分体系。     

再论违法性与过错的关系——以法国法与德国法的比较为中心

《德国民法典》与《法国民法典》被认为是关于侵权行为法的两种不同立法例的典型代表。前者将违法性与过错明确区分,后者只规定了过错要件;前者以权利为侵权法体系的核心,后者以义务的构建为侵权法的重心。《法国民法典》与《德国民法典》两种立法例在法律适用中都各有利弊,应相互吸收以完善制度的构建。我国将来制定侵权行为法时,应从我国的传统法律文化背景以及现实的国情出发,并借鉴其他国家的成功经验。     

论我国民法典中债法总则的设立及其安排

就我国民法典应否设立债法总则的问题,学术界存在否定说与肯定说两种针锋相对的观点,并各自提出了有针对性的立法建议。债法总则作为统帅债法规则并指导债法适用的总纲,应当为我国民法典所确立。这既是债法总则的功能使然,也是由风险社会中的民法定位决定的,而且还是我国民法典借鉴域外同类立法经验的理性选择。我国未来民事立法过程中,应当努力修正债法总则与《合同法》总则及《侵权责任法》总则之间的关系,使后两者适应债法总则存在及适用之需要而做相应的修剪与调整。在我国民法典之债法篇的具体安排上,应当将债法总则作为单独的一章列于债法篇之首,并依次规定各种具体债。     

论民事责任在民法典中的应有地位

民事责任是民事法律体系的重要内容,体现了民事法律的强制力,其为民事主体权利的实现提供了保障。我国在未来的民法典立法中应继承民法通则关于民事责任的创新性体例,在各项民事权利编之后单独设立民事责任编,把学理上的侵权法一分为二,具体分为侵权行为法和侵权责任法(民事责任编的一部分)。在民法典立法体系上,将侵权行为法规定在债权编,而将侵权责任部分和其他民事责任合并为民事责任编,置于民法典的最后。这种立法理念有其深刻的理论和实践意义,将有效的解决我国民事立法、司法实践的诸多问题。     

中国与越南合同法立法体例之比较

中、越两国经济体制改革,是推动两国法律制度发展和完善的原动力。中国的改革起步比越南早,但法律制度建设的某些方面并不比越南快。就民事立法而言,我国迄今为止民法典仍然处于草案的起草阶段,合同法只能以单行法形式存在,而越南新《民法典》和新《商法典》的颁行,从体例到内容都充分肯定了合同法在民法体系中的地位。本文试图以两大法系民事立法模式为引导,指出立法体例只有在成文法背景下才得以形成和存在,在判例法国家则缺乏形成的基础,同属成文法传统的中国和越南,当然有立法体例的存在。其中,重点通过对中、越两国合同法体例之比较研究,探讨越南在民商分立模式下其体例的科学性和合理性,分析我国当前合同法体例之不足,借鉴越南合同法归入民法典的结构,明确我国在未来民法典中,合同法应是不可缺少的重要组成部分。     

论完善民事立法与保障诚实信用

诚实信用是一个国家经济繁荣与社会发展的基础,也是市场经济秩序的基本内容。目前社会,通过法律手段整治社会的诚实信用,必须尽快完善民法典、破产法及民事程序立法等民事立法,真正建立市场经济中的诚实信用原则。