私法与公法：体系的对立与规范的混合——兼以民法的公私法属性为视点

为有助于化解公私法划分及部门法公私法属性之争议,用历史实证的研究方法,呈现近代私法、公法的体系划分以及公私法与民法等部门法之间的关系是一种法律传统的历史性自然延续,经历了从规范、学说体系到部门法的演变;借助于现代法学方法论,解释现代法学家对公私法分类传统的质疑,实质上是揭示出以法律文本为表征的民法等部门法内在规范组成要素的公私混合性,这是自罗马法以来的一种法律文本之常态;要合理考量公私法之间的关系及它们分别与部门法的关系,应立足于三个视角加以区分：传统与体系;规范;本体规范。     

刑法公法化的疑问

在我国,随着人们对大陆法系公、私法划分理论的接受,刑法被人为地公法化了。然而,刑法公法化的理论存在诸多疑问。既不符合公、私法的划分理论,也不符合刑法在法律体系中的地位;而且,从刑法公法化的理论出发,更无法解释我国当前正在兴起的刑事和解的制度实践。因而,不能将刑法的公法性与刑法是公法等同起来,刑法只能是一种保障法,是保障公法、私法、社会法和生态法实施的法律。     

论公法与公权利

公法与私法的划分应采用“公共权力”标准．公法是调整公权力与公权利之间关系的法．与公法、私法相对应的“公权”、“私权”在中文里容易让人误解,最好明确称为“公权利”与“私权利”．宪法规定的通常被视为私权利的人身权、财产权,同时也属于公权利．颇有争议的“宪法基本权利的私法效力”并没有改变宪法的公法性质．宪法只为公法,也不会影响宪法的根本法、最高法地位．     

论统一公法学视野下受害人之公法救济——由一起案件引发的思考

当下行政救济制度与刑事救济制度在衔接上存在诸多问题，对受害人权利的救济呈现出基础理论缺乏、救济路径不全面以及救济程度不充分等局限。统一公法学对受害人权利公法救济的路径能够起着理论上的整合升华作用，增加公法救济路径的完整性并增强救济路径的互动性。     

大陆法系公法私法二元传统的新变化及评价

公法、私法分类是大陆法系国家法律体系的结构性基础，大陆法系公法私法二分传统滥觞于古罗马，在近代资产阶级革命后得以正式确立。二十世纪以来，随着国家角色的变化、法律主体的扩张、法律观念的嬗变以及新法学思想的冲击，大陆法系国家公法、私法的二分传统出现了新变化。     

从公法和私法的关系看公司法的性质和地位

把法律划分成公法和私法是传统法律的划分方法。现代社会随着经济的综合和系统发展 ,随着国家经济管理职能的加强 ,出现了私法公法化和公法私法化的趋势。公司法就是典型的公法化的私法 ,因此不能明确地把公司法归入公法或私法 ,应根据法对社会关系调整的需要归入多个法律部门。     

商法公法化属性的法理辨析

随着法律的逐渐完善,商法规范中引入了公法性质的法律规范。通过从市场经济的角度分析民法、商法、经济法三者的序列关系,从历史的角度分析美国私法领域中商法公法化的社会原因,以体系化的学理视角分析私法公法化环境下商法公法化的实质内涵,可以看出商法的私法属性是无法动摇的,商法的公法化是私法领域“再市场化”的立法体现,是商事活动的自我规制与国家经济行政干预规则相统一的技术措施,反映了社会发展的法律工具主义的需求。     

从内外紧张不合作到内外合作相和谐——我国公权力关系模式的变迁

依据理想类型的研究方法,公权力关系有"内外紧张不合作"、"内紧外松不协调"和"内外合作相和谐"三种模式.在我国,这一关系经历了从"内外紧张不合作模式"为主导到"内紧外松不协调模式"为主导的历史变迁,正走向"内外合作相和谐模式"为主导.我国公法关系的这些发展趋势将对我国公法学的构建产生全面而深刻的影响.     

“商法公法化”之逻辑思辨

“商法公法化”这一命题存在以下逻辑错误：第一,将“公法”概念偷换为“强制性法律规范”或“严格责任”;第二,商法属于私法是定性分析,但论证“商法公法化”又改采定量分析;第三,部门法划分方法不周延导致商法与经济法界限不清。“商法公法化”所反应的真实本质是国家公权力对私人商事关系的干预,只是国家对私人商事关系的干预并不都体现为公法,涉私强制性法律规范亦体现为国家对商事关系的干涉但属于私法。国家对商事关系的干预主要体现为涉私强制性规范;商法公法化趋势并不明显,无法获得证实。     

现代劳动法的法域地位

在世界各国经济社会的发展历程中 ,都不同程度的出现过“私法公法化”或“公法私法化”的现象 ,其实质是公法与私法相互交融渗透的表现 ,同时也为第三法域———社会法的出现提供了一个契机。另一方面经济发展的复杂化与多元化 ,也促使社会法的发展与完善成为必要。劳动法因其兼具公法和私法性质特征而归属于社会法 ,并且以其独特的部门法特点而区别于经济法 ,确立了其独立的法域地位     

“公私法混合”、“公法私法化”与“私法公法化”辨析

自上世纪90年代以来,公私法观念重新得到中国学界的重视,就目前的研究状况而论,在公私法观念上也存在着一些误解和含糊之处。这比较突出地体现在"公私法混合"、"公法私法化"与"私法公法化"这三个概念的使用上。"公私法混合"、"私法公法化"与"公法私法化"往往被当作"标签"来指代法律社会化这个法律内容,二者之间被机械地建立起等值关系。但这一方面会限缩法律社会化的表现形式,另一方面又会不适当地扩张法律社会化的指涉范围。     

“法律关系”概念在私法和公法领域中的意义

法律关系是源于私法领域的基本概念,我国法理界之所以将其列为法学的基础概念,就是因为,在现代社会它不仅代表了私法方面的法律效力,而且也囊括了公法上的法律作用及其实效性,因此成为法的实施与实现的核心问题,它在守法、执法、司法等一系列私法和公法领域都显现着法治的基本精神．     

惩罚性赔偿在法体系上定位问题之探讨

惩罚性赔偿制度是私法制度上一个例外或异类,本质上是借由私法这个外壳来达到处罚和训诫违法者,维护社会公益和和平秩序的公法目的,而不仅限于对私人权益的保护与救济.质言之,惩罚性赔偿是用私法手段来完成公法目的.以此为基点,可以有效解决惩罚性赔偿定位不明所引发的责任竞合、程序保障、举证责任与证明标准等问题.     

公法与私法在实现社会公平中的角色定位——以《物权法》为例

公法与私法在实现社会公平过程中的角色定位是不同的:私法旨在实现个人公平,公法旨在实现社会公平;私法重形式公平,公法重实质公平;私法与公法在实现社会生产总过程的基本环节扮演着各自的角色,就分配环节而言,私法主要实现的是初次分配的公平,公法则主要实现的是二次分配的公平。     

论作为民事执行对象的“公法人”——以我国台湾地区“立法”为镜鉴

在我国对公法人民事执行立法准备过程中,首先必须明确界定作为民事执行对象的"公法人"之内涵。但由于我国民法典并没有采用大陆法系"公法人和私法人"这一传统法人分类方式,导致对作为民事执行对象的"公法人"内涵界定的混乱。应当在立足我国现有立法基础上,借鉴我国台湾地区对公法人民事执行"立法",明确作为民事执行对象的"公法人"应当包含中央或地方机关、营造物以及有关民生的公用事业,并通过"依法为公法人"作为兜底条款,实现与我国民法典现行法人分类制度的立法协调。     

中国传统法律文化特征初探

公法文化是私法文化的对称 ,这种区分是基于公法与私法的性质、内容及运行机制不同作出的。公法以刑法为典型 ,私法以民法为代表 ;公法文化是主要体现和维护国家利益的刑法化的法律文化 ,具有鲜明的国家化色彩 ,私法文化是重点突出个人化利益的民法化法律文化呈现出浓郁的个人化特质。从这个意义上对中国传统文化与西方法律文化进行比较 ,不难看出 ,由于中国传统的礼治文化、地理环境、民族习尚和专制政治制度等因素影响 ,绵延几千年所形成的完备的刑法、发达的官制法和民法的不独立及其被刑法化 ,充分表明了中国古代的公法特质 ,中国传统法律文化是典型的公法文化     

公共利益的双重构造——基于公法与私法区分理论的分析

公共利益的法律意义,是关系到个人权利与国家权力划分的宪政问题。以公法与私法之区分理论为分析框架,是实现公共利益含义具体化的重要进路。在公法、私法两个法域中,公共利益分别体现为：价值定位上的内在根据与外部界线,规范模式上的命令性规范与禁止性规范,法律后果上的法律制裁与行为无效。     

区域一体化的模式选择

以自发秩序和私法为基石的私法模式是理想主义的,而以政府的制度导向和公法为基石的公法模式却是现实主义的。私法模式是完美的,但在实践中难以成功；公法模式是简陋的,但更为实用和有效率。     

论中国宪法的实施机制

从行政公法与刑事公法形成的历史动因来看,公法与私法的区分并非基于某种抽象的学说,而是基于特定的司法裁判程序设置以后审判实践之需要,法律程序在相当程度上形塑了法律规范的内容。宪法规范的调整范围涵括了公法与私法两大领域。代议机关的“立法程序”、行政机关的“肯定性行动”、特定机构的“宪法审查”等公法程序,构成了宪法实施的“公法机制”类型。“物权法”相关条款承接与转换宪法上的“国家所有权”条款,构成了宪法的私法实施条款。此外,司法机关在民事案件审理中的“合宪性推定”、“合宪性解释”,亦得构成宪法实施的另外一种“私法机制”。不过,宪法条款经由公权部门之适用介入私权领域和私法体系时,在侵权案件中还需遵循“私法规范优先适用”原则,在公权介入时还需遵循“比例原则”与“辅助性原则”。     

强制性行业协会成员管理权的性质定位——以公法与私法的关系为视角

在我国，一部分行业协会由于法律规定了潜在成员的强制加入而成为强制性行业协会。在公法与私法划分理论的框架之下，此类行业协会所享有的成员管理权在现有法律规定中并没有与一般社团组织权力作出区分，而是被笼统定位于私法权力，并因此在实践中面临困境。实际上，在对强制性行业协会成员管理权的性质定位的路径中，存在着公法权力与私法权力的双向展开的可能，并在实质-形式的关联中实现公法属性与私法属性的融合。