法定犯违法性判断“从属性说”之坚守

持传统观点者认为,法定犯的构成要件和违法性从属于前置行政法,但近年来,法定犯的违法性判断独立于前置行政法的观点日益盛行。“独立性说”既存在诸多理论上的问题,在实践中也难以推行。法定犯的刑法违法性判断从属于前置行政法的立场应当得到坚守,因为刑法违法与行政法违法的本质相同,刑事处罚与行政处罚的目的和任务相同,刑法保护的法益与前置行政法保护的利益相同。坚守法定犯违法性判断“从属性说”,并不否定刑法与民法违法性关系的相对性,因为刑法与民法的违法性关系不同于刑法与行政法的违法性关系,两者在不同的轨道上并行不悖。在坚守法定犯违法性判断“从属性说”的基础上,应根据“但书”、违法性认识错误不可避免性等对法定犯积极出罪。     

行政认定不应作为行政犯认定的前置程序

要求在办理经济犯罪案件中出具行政认定意见,是近年来司法实践中新出现的现象,它关系到对行政犯的行政违法性和刑事违法性的理解。行政认定的实质是行政违法性认定,虽可由行政主体出具,但评价其能否作为犯罪构成要素的是司法机关。司法机关既可采信,也可按照开放的犯罪构成要求,依据刑法条款及其指示的行政法律法规,直接进行实质的行政违法性和刑事违法性判断,而不简单地迷信于非议颇多的行政认定。在行政犯的刑事违法性判断中,行政认定可以缺位,行政违法性判断必不可缺。以行政认定作为刑事认定前置程序的弊端明显。     

刑法规范的结构、属性及其在解释论上的意义

从一般法理学出发,对刑法规范结构、属性的揭示,对于合理定位犯罪论的基本范畴、解决刑事违法性判断与一般违法性判断的关系具有重要意义。从对某一类社会关系的法律规制出发,刑法规范结构具有开放的、不完整的特征;而从刑法条文出发,则刑法规范结构则呈现出封闭、完整的形象。从不同视角看待刑法规范,在理解构成要件、违法性判断等基础问题方面会有着相应的、不同的结论。刑法规范属于保护性法律规范,如此即应认为刑事违法性判断存在实质从属性的特征。     

危害珍贵、濒危野生动物罪的认定——以“深圳鹦鹉案”“大学生掏鸟窝案”为例

关于珍贵、濒危野生动物的认定,聚焦争议点在于人工繁育国家重点保护野生动物是否都属于刑法打击的犯罪对象,司法解释明显表现出扩大刑法打击的趋势。从文理解释和目的解释看,应该区别对待珍贵、濒危野生动物和商业性人工繁育物种。违法性判断是对符合构成要件的事实进行法益侵害性的价值判断,危害珍贵、濒危野生动物罪的传统秩序法益存在“法益性的欠缺”,同时其空白罪状挑战着罪刑法定原则,应结合法益侵害说判断行政违法和刑事不法“质”与“量”的区别。法定犯时代,危害珍贵、濒危野生动物罪为代表的环境犯罪,前置法规定具有高度专业性、行政管理色彩,法条具体的适用应考察行为人有无违法性认识错误。     

论刑事违法性判断与民事不法判断的关系

刑事违法性的判断与民事不法的判断,是基于不同性质法律进行的判断,有其各自的判断体系,因而侵害个体性利益的犯罪同时也是民事不法行为。犯罪与民事不法行为,不是非此即彼的关系。对于侵犯个体性权益的危害行为是否犯罪的判断过程中,考虑到维护法制统一、刑罚的辅助性等原因,刑事违法性的判断对民事不法的判断结论应具有依赖的关系,即实质的从属性,刑事违法性的判断以民事不法的成立为必要条件。     

试论行政犯中行政法规与刑事法规的关系——从著作权犯罪的“复制发行”说起

行政犯具有行政与刑事双重违法性特征,两种违法性之间存在着既依附又独立的关系。行政犯能否构成的判断当然在一定程序上会受制于行政法规的规定和解释,但又不完全取决于行政法规。一定情况下,行政犯刑事违法性的判断具有自身的独立性。     

行政犯中的行政法与刑法关系之探讨

《行政法》和《刑法》是行政犯的法律依据,二者之间存在着既依附又独立的关系。《行政法》是《刑法》界域中的行政犯构罪的前提,刑法对行政法具有依附性,但行政犯构罪与否不以行政法的刑事责任条款为前提,刑法是行政犯罪成立依据,刑法具有独立性;行政犯成立中涉及的行政违法性认定应当由司法机关独立判断。     

论行政犯违法判断的独立性

关于行政犯刑事违法性与行政违法性之间的关系,存在量的区别说、质的区别说、质量混合区别说。量的区别说以违法一元论为基础,认为犯罪行为与行政违法行为在构成要件该当性阶层上没有区别,两者的区别在于违法性的量不同,即刑事违法性=一般违法性+可罚的违法性。质的区别说以违法相对论为基础,认为刑事违法与行政违法在规范的保护目的上具有本质区别,因此犯罪行为与行政违法行为在构成要件符合性阶层就有本质区别。质量混合区别说在我国立法模式下没有存在的空间。我国应该采取质的区别说,在构成要件该当性阶层就应把不值得处罚的行政违法行为排除掉。对此,主要有三种方法:对客观构成要件要素进行实质解释,对非法定目的犯进行目的性限缩,对兜底条款进行限制适用。     

刑事违法性：内涵、功能与价值之比较研究

中国的刑事违法性是关于行为违反刑法规范的判断,表明了犯罪的规范性特征,是我国罪刑法定原则在犯罪概念中的体现。德日刑法中的违法性是犯罪成立要件之一,是在全体法秩序的观念中被认为无价值的判断,它所包含的超规范倾向使违法性成为实现刑罚实质正义的基本途径。由于犯罪论体系的差异,德日刑法中违法性要件所包含的实质正义价值在不同的国家存在不同的实现方式。     

论违法性要件的独立及其实现

违法性的含义和功能不同于过错,有其独立的存在价值,故自罗马法以来就以不同方式存在于各国民法上。违法性要件的独立设定,可以克服一般条款解释适用上的困难,有利于自由保障和权利救济双重价值的综合平衡,有助于广泛保护各种民事权利和法益,可以为正当化事由及无过错责任提供理论依据。违法性的判断标准具有一定的弹性,判断方法宜采取＂行为不法说＂。我国侵权责任法规定了违法性要件。     

行政不法与刑事不法的不对称性研究

我国行政法规范与刑事法规范并行的二元违法立法模式,是确定行政不法与刑事不法范围、关系的法源所在。在我国立法模式下,行政不法与刑事不法的对象、范围均具有不对称性,均需区分交叉部分与独立部分。行政不法与刑事不法规制对象的交叉部分即规制对象相同并不意味规制范围相同,需要进一步通过规范保护目的区分行政不法与刑法不法范围的交叉部分与独立部分。讨论行政不法与刑事不法关系必须建立在行政不法与刑事不法规制范围交叉部分的基础上,行政不法与刑事不法是质的差异,质的差异不会违反法秩序统一;对于规制对象与规制范围的独立部分,由于仅存在行政法规范或刑事法规范各自的单方评价,不存在违反法秩序统一与否的问题。     

行政犯违法性认识错误不可避免的司法认定及其处理

从实证数据来看,传统的"不知法不免责"仍潜移默化地影响法院处理行政犯违法性认识错误问题:判决书中大多数情况下予以回避,少数情况下采取不一而足的应对.应该将刑法责任主义作为指导实践中处理行政犯违法性认识错误的基本原理.当今世界绝大多数国家均在刑法典或者判例中确立了行政犯违法性认识错误的免责事由.刑法中应该规定行政犯违法性...     

走向现代刑法:违法性认识的规范展开

在"刑民不分"的前现代法律中,"不知法不免责"之"法",主要是伦理法、民商法,"责"则主要是采客观归责的侵权责任。而在"刑民有别"的现代法律中,由"前置法定性与刑事法定量相统一"的法益保护和不法制裁的部门法层级结构和比例分配所决定,客观构成要件中的规范要素以前置法的规范评价为核心,相应地,行为之前置法不法性认识乃主观构成要件的必备要素。是故,违法性认识错误实有狭义和广义两个层面。狭义的违法性认识错误,仅指前置法不法性认识错误,系事实错误范畴;广义的违法性认识错误,则指传统的刑事违法性认识错误,系法律错误范畴。前者决定故意的有无,后者影响责任的轻重。实践中,两者均得或者依据裁判规则进行推论,或者运用刑事推定进行认定。     

论房屋征收补偿协议要式化的困境与出路

房屋征收补偿协议的法律属性是行政契约,征收人的签约行为是一种要式行政行为。我国相关法律规范对房屋征收补偿协议签约行为的主体、程序、内容与方式等进行了要式化构造。通过考察房屋征收补偿的地方法律规范、裁判文书以及征收补偿实践参与者的感受,可以发现补偿协议签约行为要式化在实践中存在征收人权力行使恣意、被征收人的契约性权利遭受严重侵害的困境。落实与完善房屋征收补偿协议签约行为的要式化法律制度,应以"权力与契约的整合"为法理指引,建立签约阶段主体地位平等关系,利用签约程序规制行政权力,提升签约内容的合意性以及强调签约方式的合作性,并在上述理念指引下,以限定签约主体范围与进行信用管理,完善前置程序、签约期限与救济程序,优化奖励制度、协商机制与生效要件,实施违法监督与行政问责等为具体出路。     

从刑民实体判断看交叉案件的诉讼处理机制

鉴于刑民实体关系的处理对司法实践中刑民交叉案件审理顺序的直接影响,刑民交叉案件应当坚持实体法和程序法的双重视角考察。在交叉案件的实体判断中,法秩序的统一不在于保持违法概念、违法判断的一致,而在于维护"合法"判断一致。强行将民事违法性作为刑事违法的判断前提,极有可能想当然地以合同无效、过错等充实尚无定论的民事违法性,反而导致了刑事违法判断的"失真"。在交叉案件的审理中,裁判的统一是客观事实的最大限度统一而非客观事实和法律评价的完全一致。贯彻了违法判断(相对)独立性的"刑民并行"模式既尊重了审判的独立性,也有助于避免因案件受理顺序的不同而导致裁判结果不同,是更为合理、高效的诉讼处理机制。但是,当刑民审判存在先决关系时,作为交叉案件审理例外模式的"先刑后民"和"先民后刑"具有一定妥当性。     

空白罪状适用的规范性解释——以前置性规范为中心

空白罪状的适用是以法律、法规的前置性规范判断为基础。前置性规范中"国家规定"的法律位阶应进行限制性解释,不包括操作纪律、习惯等非规范性形式;立足于空白罪状双重违法性的结构,依据缓和的违法性理论,前置性规范必须有违法性要件的明确提示,而不必然有刑事责任条款,对前置性规范适用采取以直接补充为主、二次间接补充为辅的限制原则,对于体系有冲突的应以刑法规范和刑法概念为准,坚持刑法解释的独立性品格;按照刑法的实质解释的原理运用以法益为指导目的的解释方法,法益制约着具体空白刑法条文所参照的前置性规范范围,按照法益同一性规则还可以适用的扩张与限缩解释。前置性规范的变动适用中,应承认前置性规范的刑法间接渊源地位,以实质的罪刑法定原则为判断基准,前置性规范的溯及力应按照从旧兼从轻的适用规则。     

非常时期涉疫情犯罪教义学的争议问题

此次涉新冠疫情犯罪,对刑法教义学提出了新挑战,使涉疫情犯罪教义学成为可能,同时带来非常时期刑事政策、刑法理念与规范等方面的争议。依法从严从重涉疫情犯罪之战"疫"刑事政策,并不只是量刑意义的,也涉及从严解释在罪与非罪、此罪与彼罪区分中的实现,涉疫情犯罪的不法性在非常时间尚需进行个别化判断,并需要立足于义务冲突理论化解不法性等争议问题。《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》在以危险方法危害公共安全罪、妨害传染病防治罪的界限上,没有区分法条竞合与想象竞合,这会导致从严解释的政策意图落空。区分涉疫情犯罪之法条竞合与想象竞合的标准,除传统的法理标准外,还需强化政策标准,并发展与实践"明确优先于不明确"的法理标准。     

行政法规范之违反与过失实行行为之认定——基于新过失论的阐释

讨论行政法规范之违反与过失实行行为之认定的关系,对于我国过失犯罪,特别是业务过失犯罪的认定,有重大意义。对此,应当从不同的过失犯构造理论出发,做体系性思考。立足于行为无价值的新过失论,将过失实行行为定义为违反结果回避义务,不仅能合理限制过失不法的范围,理论立场上也更为首尾一贯;而且通过注意义务的类型化,更能贯彻刑法的自由保障功能和法益保护功能。在新过失论的框架下,行政法规范上的义务和刑法上的注意义务在范围、性质上均有不同,但也存在相同之处:前者的危险防止义务是以定型的危险为前提而课予一般人的义务,后者则是以个案事态为前提而课予(处于行为人地位的)一般人的义务。违反不以避免构成要件结果为指向的行政法规范上的义务,并不构成对刑法上注意义务的违反。而违反以避免构成要件结果为指向的行政法规范上的义务,如果该义务对于个案中的结果回避是必要的或不足的,则构成对刑法上注意义务的违反;如果该义务对于个案中的结果回避是不必要的、可替代的,或者会起消极作用,则不违反刑法上的注意义务。     

中国行政刑法的立法缺憾与改进

行政刑法之概念为德国学者所首创,但在不同国家有着不同的内涵与外延.中国的行政刑法是指国家为了维护正常的行政管理活动,实现行政管理目的,规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范和劳动教养法律规范的总称.中国的行政刑法立法存在着缺乏与一般行政法条款衔接、缺乏行政违法责任与行政犯罪责任竞合的明确规定、法定刑设置过高、对于法人犯罪的刑罚措施过于单一、劳动教养制度弊端丛生等诸多问题,需要相应地加以改进.认为应当在立法上对行政刑法和行政法规范进行衔接、明确行政违法责任与行政犯罪责任竞合的处理方法、降低行政犯罪的法定刑并废止其死刑、增加对于法人犯罪的刑罚措施并将劳动教养制度司法化.     

论行政刑法的性质和概念

行政刑法在我国是一个崭新的研究领域。行政刑法在法律上兼具行政法与刑法的双重性质,行政刑法是国家为了实现行政管理的目的,维护正常的行政管理秩序,规定行政犯罪并追究其行政刑法责任的特殊法律规范的总称。