自甘风险:本土化的概念定义、类型结构与法律适用——以白银山地马拉松越野赛体育事故为视角

白银马拉松赛体育事故发生后,应当重视对民法典第1176条自甘风险规则的研究和适用.民法典第1176条将自甘风险本土化,既有成功之处,也存在一定局限,主要是概念定义过窄,概括类型不足.本土化之自甘风险,风险活动引发活动事故,分为活动风险、活动伤害、活动组织过失和活动意外四种类型.前三种类型都在民法典第1176条规定的范围之内,但没有规定活动意外这一类型.本土化自甘风险的法律适用,应当以民法典第1176条规定的规则为基础,对于不足部分应当采取类推适用的方法予以扩充,依据民法典的相关规定,保护好风险活动中各方当事人的合法权益.白银马拉松赛发生的活动事故,显然属于活动组织过失,活动组织者应当依照民法典第1176条、第1198条和第1165条规定,对受害人承担损害赔偿责任.     

民法典自甘风险规则的解释论研究

《民法典》第1176条创新地规定了自甘风险制度，将自愿参加具有一定风险的文体活动而遭受损害，其他参加者无故意或重大过失的，排除侵权责任的适用，关于自甘风险的概念内涵与适用范围仍存在争议，需要对规范进行解释论研究。自甘风险重在审查受害人的行为，具有主客观四个构成要素，有别于受害人同意和过失相抵，与意外事件可以并存。受害人自甘风险，不当然免除致害人的侵权责任，应当继续审查致害人一般注意义务或风险活动组织者、管理者的安全保障义务，以确定其是否存在过错及其程度，将各方过错加以综合比较以确定各自的责任比例。民法典虽将自甘风险限制于具有一定风险的文体活动，但未明确排除类推适用，以往司法实践也已经积累了经验，形成了一定共识，法官应合理运用法律解释权，将具有同质性的风险行为类推自甘风险制度，谨慎确定责任。     

自甘风险的法教义学构造

自甘风险的制度要义是尊重个人自主,而非损失分担和政策决定。受害人自愿性的认定在明示自甘风险之际,应采取主观标准;在默示自甘风险之时,首先探求主观意思,否则应采取客观标准。加害人主观过错的认定将注重参考文体活动的规则或者可预见的方法,犯规并不意味构成过错。文体活动应进行类型化建构,排除低风险、单人项目。活动参与者需具备对特定风险的识别能力,不需要完全民事行为能力。组织者责任的分离设计并不意味着文体活动的固有风险由组织者承担。当组织者兼为参与者时,需要考虑受害人主体类别,进行妥当法律适用。理论及实务上盲目扩展自甘风险规则适用的方法可能导致条文被滥用,法律规范价值丧失。     

论受害人自甘冒险

我国民法典侵权责任编草案二审稿第954条确认了自甘冒险规则,具有重要的现实意义。但是,该规则没有严格区分自甘冒险与受害人同意,且将其作为免责事由,缺乏对构成要件的严格限制,需要作出进一步的完善。尤其是考虑到自甘冒险情形的特殊性,应当将其适用比较过失规则,而不宜简单地将其规定为免责事由。此外,关于自甘冒险活动中组织者的责任,也应当区分不同情形而确定组织者是否违反安全保障义务,并应当承担责任。     

文体活动自甘冒险的风险分配与范围划定

文体活动是我国民法典创设的一个特殊的风险分配场域。由于文体活动的风险喜好、娱乐社交等特性，在这一领域，风险的开启与控制、避免与分散、成本与收益、信赖保护等传统风险分配考量因素均已失灵。文体活动自甘冒险中参加者并无自己承担损失或免除对方责任的意思，不能基于受害参加者之自愿得出免责的结论。文体活动风险分配的决定性考量因素在于风险的固有性和共同性，在这一领域采取注意标准降低至避免无谓损害的风险分配路径更能反映其实质。文体活动注意标准的降低，在立法上表现为对重大过失负责，因此在司法裁量是否构成重大过失时，也应结合具体文体活动，判断致害参加者是否尽到避免无谓损害的注意义务。对文体活动范围的扩张或者限制论，均未从文体活动风险的特殊性入手，具备这些特征风险的文体活动，即应纳入民法典第1176条的文体活动自甘冒险规则的适用范围内。     

论医疗损害责任抗辩事由及其法律完善

《中华人民共和国侵权责任法》第60条规定了医疗损害责任的抗辩事由,但法律规定不够完善,难以完全应对实践需要。因此,需要对第60条进行法律解释,并需丰富医疗损害责任抗辩事由体系,增加规定无因管理、医疗特权、意外事件、自甘冒险、损益相抵和并发症等抗辩事由。此外,结合我国医疗卫生事业体制和医学科学特点以及比较法的经验,应适当限制医疗损害责任赔偿。     

"公平责任"的再定位

《民法典》对"公平责任"条文的修改,是我国侵权责任法领域法治观念和法治思维的一次重大变革.随着全面依法治国进程的推进,"让当事人满意""案结事了"的司法理念已难以适应我国法治社会建设的需要,只有让当事人在每一个司法案件中感受到公平正义,才能实现司法公正,形成人民对制度和规范的认同."公平责任"条文经历了从《民法通则》第132条到《侵权责任法》第24条再到《民法典》第1186条的演变,其规范性质也几经变迁.司法实践逐渐拒绝"和稀泥"的裁判,代之以刚性判决强化公众的规则意识.通过编纂《民法典》,"公平责任"条文由可独立适用的裁判规则转变为不可独立适用的指引性规范.法官在适用《民法典》第1186条时需要在其他法律规定中寻找规范依据,并满足因果关系的要件要求.     

个人信息侵权责任构成要件研究

个人信息侵权责任成立的认定涉及两组规范关系的处理：一是我国民法典第1165条第1款与个人信息保护法第69条第1款的规范适用关系；二是规定侵权责任成立构成要件的民法典第1165条第1款、个人信息保护法第69条第1款与引入利益权衡方法的民法典第998条的规范关系。其中，对于民法典第1034条第3款规定的私密信息优先适用隐私权保护规则导致第1165条第1款与第69条第1款在适用上的紧张关系，应在现行法秩序内外在体系融贯的视角下通过目的扩张解释第1034条第3款“没有规定的”内涵来解决。对于民法典第1165条第1款、个人信息保护法第69条第1款规定的责任成立构成要件与民法典第998条规定的利益权衡方法之间的规范关系，应在赋权保护模式与行为规制模式的体系协调下确定，将能够清晰界定事实构成的个人信息侵害行为通过预先概括规定标准性事实构成要件+正当理由的例外检验模式来判断相应的责任是否成立，将那些不能清晰界定事实构成的侵害行为，通过利益权衡方法评价其在侵权责任法上的效果。     

论乘客交通事故伤亡损害赔偿之诉的法律适用

司法实践中,客运途中因交通事故导致乘客伤亡,当事人以违约责任为诉由还是以侵权责任为诉由因适用标准不同导致赔偿数额相差悬殊常成为争议的焦点。乘客伤亡之损害赔偿责任原则上应按照《道路交通安全法》及《民法通则》等有关规定,由导致损害事由发生的责任者承担,在加害人不明的情况下由承运人先行承担补充赔偿责任。一方面,因为对绝对权的保护原则上系基于法律的规定而非当事人的选定或约定,责任竞合也不能在普通规范与特别规范之间产生;另一方面,《合同法》第113条第2款明确规定"经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。"因为,消费者要求适用《中华人民共和国消费者权益保护法》给予惩罚性赔偿的前提是经营者提供商品或者服务有欺诈之故意,显然,乘客交通事故伤亡损害事件中不存在这种欺诈的故意罪。     

论抛掷物、坠落物致损责任的限制适用——《侵权责任法》第87条的困境及其破解

《侵权责任法》第87条的适用对象仅限于归属不明的抛掷物或者坠落物致损案件,且该条的适用对象严格限于法律明确列举的范围,其他加害人不明的致损情形不得类推适用第87条的规定。第87条采取的法律技术系加害人推定,是一种最为极端的法律推定。加害人范围限于可能致害的建筑物使用人,即抛掷物或者坠落物的占有人,而不当然包括物业服务企业。第87条的责任在性质上仍然属于损害赔偿责任,但不应由建筑物使用人承担完全赔偿责任,而仅应承担部分赔偿责任。确定责任范围的依据是受害人负有通过购买意外伤害保险以规避自身风险的不真正义务。无论受害人是否实际购买意外保险,法官在确定损害赔偿范围时都应该在损害总额中扣减通常情况下可得的保险赔偿金,以求最大限度地降低第87条的负面影响。多数建筑物使用人承担责任的形态也应类推适用《侵权责任法》第12条,以按份责任为宜。     

论监护人责任

我国的监护人责任制度效法于1922年《苏俄民法典》第405条,贯彻无过错责任,’同时使用公平责任以济其穷。公平责任的体现是行为能力欠缺者有财产时监护人得从其财产中支付赔偿费用。《侵权责任法》第32条第1款与第2款是主从关系,前者规定的是外部关系,后者规定的是内部关系,后者是对前者的补充说明,只有适用了前者才有后者的适用余地。     

论监护人责任 《侵权责任法》第32条的破解

我国的监护人责任制度效法于1922年《苏俄民法典》第405条,贯彻无过错责任,同时使用公平责任以济其穷。公平责任的体现是行为能力欠缺者有财产时监护人得从其财产中支付赔偿费用。《侵权责任法》第32条第1款与第2款是主从关系,前者规定的是外部关系,后者规定的是内部关系,后者是对前者的补充说明,只有适用了前者才有后者的适用余地。     

论不可抗力在环境污染责任中的法规范适用——兼评《侵权责任法》第29条

《侵权责任法》第29条规定了作为抗辩事由的不可抗力。其法规范适用在过错责任原则与无过错责任原则下应有所区分。不可抗力在过错责任原则下具有普遍适用效力,但在无过错责任原则下,其适用取决于法律的明确规定。在免责效果上,不可抗力原则上只能免除与其原因力相适应的责任。在环境污染责任中,要依据"特别法优于一般法"原理处理《侵权责任法》第29条与分则"环境污染责任"一章、《环境保护法》及其特别法之间的适用关系。同时,要注意环境污染责任与高度危险责任竞合时抗辩事由的选择。     

惩罚性赔偿责任的竞合及其适用——《侵权责任法》第47条与《食品安全法》第96条第2款之适用关系

我国《侵权责任法》第47条规定了产品责任中的惩罚性赔偿,该条与《食品安全法》第96条第2款规定的食品安全责任惩罚性赔偿之间的适用关系,是今后司法实践中的难点问题之一。两者在主观要件、产品类型、损害后果要件以及赔偿数额基准等方面存在不同,适用不同的规范会给涉诉当事人的利益带来不同程度的影响。就不符合食品安全标准的食品类产品致人死亡或健康严重损害的这一情形,两者之间形成了适用规范并存的局面。此时,无法通过"特别法优于一般法"的法律冲突适用规则解决两者之间的适用关系问题,由当事人选择其中之一适用亦不符合法理,应当直接适用《侵权责任法》第47条的规定。     

不完全行为能力人侵权责任构成之检讨

依立法者原意,我国侵权责任法第32条第2款系规定被监护人对受害人的无过错责任,且排除责任能力制度的引入。但此种规定过于偏惠受害人,对被监护人不公,不利于未成年人保护,与同法第33条发生评价上矛盾,与比较法上认识不合,实为法政策上失误。故应采客观解释,认为该款仅规制监护人与被监护人之间的内部求偿关系,被监护人责任之构成,则应适用第6条第1款之一般过错责任。至于责任能力制度之阙如,可以过错概念之操作暂时弥补其不足。监护人责任之基础,在于监护义务之违反,性质上属于自己责任、独立责任。监护人责任之构成适用第32条第1款之无过错责任,悖于立法目的,且与同法第9条第2款发生评价上之矛盾,自立法论而言,以改采过错推定为宜。解释论上,只能充分利用同条第1款后段之责任减轻规范,扩张监护人之责任阻却事由,对"行为人致人损害"要件作严格认定(尤其是要求行为人须具备客观过错),稍作弥补。此外,无论是监护人还是被监护人,都可能依特定要件,向受害人承担同法第24条之公平责任。在对受害人之关系上,监护人与被监护人承担连带责任。     

风险负担规则与合同解除

学说和立法草案多有以合同解除制度吸收风险负担规则的主张,在我国司法实践中,两者的交错也带来了法律适用上的困惑。合同解除制度和风险负担规则具有各自的优势领域,解除一元论和并存模式是目前具有代表性的两种制度安排。在我国合同法采并存模式的背景下,风险由债务人负担时可择一适用,但需就解除权期间、清算关系中的诉讼时效、风险负担抗辩等问题作出特别处理。风险由债权人负担时应当否定债权人的解除权。瑕疵给付时的解除与风险负担应适用合同法第148条、第149条的规定,但在立法论上有重新斟酌的必要。持续性合同可类推适用租赁合同的规定或部分解除制度。清算关系中的风险分配可有限制地准用合同法第148条的规定。     

民法典高空抛物致害责任规则的体系性解读:局限与克服

高空抛物致害责任自入法之日起即饱受批评,又因司法适用中存在一定漏洞而引发质疑。将高空抛物致害责任置于不确定加害人责任框架下进行体系性解读,有利于重新认识和评估立法上设定这一责任规则的正当性和局限性。不确定加害人责任既不符合固有侵权责任构成理论的预期,也未遵循传统诉讼理论在证明责任上的一贯立场,为了缓和其内在局限和避免发生泛用,须就不确定被告的范围、责任形式及举证负担等适用条件作出限制。立法上设定高空抛物致害责任规则时亦应注意其局限克服。我国民法典第1254条通过修正和完善其适用条件,深化了侵权责任法第87条确立的限制观念,具有明显的进步性。然而,民法典作为一部基本法,其规定难以包罗万象,高空抛物致害责任规则的适用漏洞仍需要通过司法解释、基于法官的个案经验进行填补。     

《民法典》居住权的三层构造之解释论

《民法典》居住权呈现出结构化、层次性和价值多元的特质,但其制度设计未适当提取公因式,有待透过宽松的解释立场,完善和充实其三层法律构造的具体细节。《民法典》第366-370条形成第一层构造中的合同居住权,对其主体、客体、权能、消灭事由应该采取文义解释、目的性扩张、目的解释及体系解释等不同解释方法,在恪守物权法定原则之外有效保护契约自由。《民法典》第371条形成第二层构造中的遗嘱居住权,其在设立方式与形式、继承与转让、登记效力等方面,参照适用合同居住权规则的空间非常有限,法律适用机制具有较强的独立性。《民法典》第243条第3款、第1090条等形成第三层构造中的法定居住权和裁判居住权,于其类型化的基础上,需要朝具体化的方向填补漏洞。从而,促进居住权在我国的规范体系化和内容本土化之成长。     

论《侵权责任法》第八条中"共同实施"的涵义

<侵权责任法>第8条对共同加害行为做出了新的规定.笔者认为,该条中"共同实施"应理解为"共同故意",即数个加害人仅在具有意思联络而实施侵权行为时方构成共同加害行为.以意思联络作为共同加害行为之构成要件,不仅能充分实现共同加害行为之规范目的,还可以有效区分共同加害行为与共同危险行为,并厘清二者之适用关系.同时,意思联络还能够将多数人侵权责任区分为共同侵权行为与无意思联络的数人侵权.<侵权责任法>第11条与第12条对无意思联络数人侵权的规定恰恰表明了第8条中之"共同实施"是指加害人之间的意思联络.     

论单位未尽防治性骚扰义务的民事责任

性骚扰现象在机关、企业、学校等场所时有发生，因而亟需法律规制。《民法典》第1010条第2款规定了单位防治性骚扰的义务，此义务应属确保单位中个人精神健康的安全保障义务。单位是否存在性骚扰防治上的过失，除了判断单位在预防方面是否依法作为外，还应当在处置环节检视单位是否知道或应当知道性骚扰行为存在，并是否及时采取合理的制止或纠正措施。在法解释层面，单位若未尽防治性骚扰的安全保障义务，应参照适用《民法典》第1198条第2款的规定，由单位对受害人承担补充责任。但补充责任的适用既不利于受害人救济，亦不利于激励单位积极预防。故此，在立法论层面若有明确责任规范之可能，应规定单位与实施性骚扰的行为人承担连带责任，但单位对行为人享有追偿权。此种模式可兼顾受害人救济、单位激励及故意侵权人制裁三方面的立法目的。