论“担保物所有权之归属无关紧要”简

依据功能，所有权可以分为归属意义上的所有权和工具意义上的所有权。归属意义上的所有权即以“占有、使用、收益和处分”为目的的所有权；工具意义上的所有权即如“让与担保、所有权保留”等担保物权类型中的所有权。所谓“担保物所有权之归属无关紧要”中的“所有权”当属后者，对这类所有权的理解，对于把握一元化动产担保物权的立法理念和完善我国现有动产担保物权立法具有重要意义。     

论“担保物所有权之归属无关紧要”

依据功能,所有权可以分为归属意义上的所有权和工具意义上的所有权。归属意义上的所有权即以"占有、使用、收益和处分"为目的的所有权;工具意义上的所有权即如"让与担保、所有权保留"等担保物权类型中的所有权。所谓"担保物所有权之归属无关紧要"中的"所有权"当属后者,对这类所有权的理解,对于把握一元化动产担保物权的立法理念和完善我国现有动产担保物权立法具有重要意义。     

让与担保性质研究

让与担保之设立在我国经济实践中不断涌现,很有深入研究之必要。在让与担保的法律构造中,所有权构成说的本质在于区分法律上的所有权与经济上的所有权,而担保权构成说的本质是将非典型担保典型化。附解除条件说(期待权说)仍是建立在所有权构成论之基础上。我国大陆地区让与担保制度的构建应基于其物权性质的属性以期待权说为理论基础,扬弃他国及地区的相关经验成果,妥善进行立法规制,以实现学理上的周延、满足实务的需求。     

论押租

押租是我国一项传统民事习惯 ,但在社会主义改造完成后 ,被立法明令废弃。押租在当前民事活动中体现出重要社会价值 ,立法仍否定其效力有所不妥。在承租人返还租赁的不动产时 ,如其有租金或者其他由租赁而产生的债务不履行 ,出租人可在押租中扣除后再返还差额。在转租中 ,承租人虽非所有权人 ,但仍可与次承租人约定押租作为担保。租赁物所有权转移 ,押租权利义务应随之一并转移。     

论营业质权

典当业是我国一项古老的行业。经营典当业所设立的营业质权 ,不同于普通质权 ,具有自己的特征 ,也与卖渡担保、所有权保留制度有着显著的差异。本文通过对其权利构成及我国相关立法现状的分析 ,认为应在未来《物权法》中确立营业质权 ,并提出了作者的立法建议。     

禁止流质约款之合理性反思

流质约款是指民商主体当事人之间在有关物的担保合同中约定的,于债务人到期未能清偿债务时即由担保权人取得所约定的担保物的所有权的条款。流质约款为国内外多数担保立法明确禁止,亦为我国民商法学界所否定。但是反观民商法理论上有关禁止流质约款的理由,却存在着诸多让人难以信服和与现实生活的悖谬之处,其立法规定也缺乏有力根据。我国的物权立法对流质约款应当予以认可。     

银行存款所有权的归属与行使——兼论存款合同的性质

银行存款所有权的归属在法律上的不同规定 ,直接导致人们认识上与司法实践中的混乱 ,故对其从理论上予以探讨非常重要。本文通过对物权与债权的不同效力的分析 ,结合银行破产案件中存款人与取回权人的不同待遇、银行信用创造职能的发挥、以及国外关于存款所有权归属立法的经验 ,明确提出存款所有权属于银行、存款人通过让渡存款所有权而享有存款债权的观点 ,并期望统一国内相应立法。     

论我国物的担保制度的完善

论我国物的担保制度的完善刘保玉自古至今，伴随着商品经济的产生、发展，人们一直在探索着维护交易安全、保障债权实现的债之担保制度，各种担保方式先后被创设出来并在法律上得到反映。其中，物的担保基于其特有的可靠性、优越性尤为各国立法所重视。在我国，随着社会主...     

论民法典上所有权保留买卖交易的担保功能

基于优化营商环境的政策目标，我国《民法典》就所有权保留买卖交易制度体现着明显的担保功能化转向，对其中出卖人所保留的所有权的内容作了严格限定，使之成为不同于完全所有权的担保性所有权，在物权法定主义之下丰富了所有权的类型。登记对抗主义的引入系为了满足出卖人担保性所有权的公示需要，是增加交易的透明度和确定性、维护交易安全的技术工具。登记也进一步地成了判断所有权保留买卖交易与其他担保交易之间优先顺位的客观标准，《民法典》第414-416条所确立的优先顺位规则体系对于所有权保留买卖交易均得准用或者类推适用。在将出卖人就标的物的权利界定为担保性所有权的情形之下，买受人自有处分标的物的权利，但这并不妨害在买受人不当处分标的物且造成出卖人损害的情形之下，出卖人实现其所有权。《民法典》上“取回-回赎-再出卖-清算”的出卖人权利救济规则，在强化自力救济路径的同时，进一步体现着功能主义导向。相关救济措施的解释论，亦应在担保物权实现的规则体系之下寻求妥适的解释结论。     

略论反担保的法律适用

反担保的概念，无论是古罗马法，还是近现代大陆法系或英美法系的担保立法制度上均未见记载。但在当今国际贸易的实践中却常有将反担保与借款担保、保释金担保、票据担保等并列运作的现象。①我国担保立法考虑到国际外贸的实践，而国内经济立法中担保大多数为无偿担保，担保人只承担风险，而无利益可图，因而出现揽保难的局面，不利于市场经济的资金融通和商品流通。于是为消除担保人的后顾之忧，在立法上首次规定了反担保制度。《担保法》第 4条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保，反担保适用本法担保的…     

抵押与质押之区分及中国物权法的选择

关于抵押与质押之区分 ,大陆法系主要有三种立法例。我国对抵押与质押关系的处理经历了由《民法通则》的“质”“押”合一到《担保法》的“质”“押”分立的变迁。《担保法》中采取多元化的标准区分抵押与质押 ,担保标的不同 ,抵押与质押的区分标准也各不相同 ,这就造成了若干理论上的困惑和一些实践中的不便。为此 ,有必要以民法典的编撰和物权法的制定为契机 ,对抵押与质押的区分进行重新思考和抉择 ,选取占有方式作为二者区分的标准     

浅谈我国典当立法存在的问题及其完善

中国典当业自新世纪以来的实践中,在法规上面临着许多问题,集中体现在法律、法规之间的冲突,法律、法规的规定与现实操作之间的冲突等方面。自2005年商务部颁布了新的典当管理办法后,部门立法的局限性更加突出。因此,催生一部具有更高效力的典当法显得十分必要和迫切。文章分析了典当业在立法上存在的问题,并提出了完善典当法制的相关原则。     

支配于物的事实与支配于物的权利--兼论物权的排他性与物上请求权

物之支配是人的意志对物的支配,意志及于物上的载体有二一是占有,二是物权,于是物之支配可以区分为物之事实支配与物之权利支配。排他性是物之支配的规律性要求,在物之事实支配中,排他性表现为支配的现实性之争;在物之权利支配中,排他性则表现为支配的正当性之争。事实支配与法律正当性的结合,导致了正权原占有在权利层面具有了对世性;事实支配与法律正当性的分立,则衍生出物权请求权。     

国家所有权的基本理论和立法结构探讨

国家所有权在权利性质、权能设置、行使方式、法律保护等方面与传统民法上的所有权存在重大差别,已脱离传统物权和所有权的理论构成和立法结构。依公物法的理论看,《物权法》中规定的国有财产可类型化为国有自然资源、国有公共用财产及国有营运资产等,它们分别具有国有公物或国有私物的属性。国家所有权具有私权和公权的二重性,受私法和公法共同调整,是一种特殊的混合法律关系。国家所有权制度的建构应当超越私法的传统界域。我国未来民法典应设置财产权总则,将国家所有权作为一项重要的财产权专章或专节加以规定。     

保理合同中应收账款多重转让的优先顺序——以《民法典》第768条为中心

《民法典》保理合同章规定了保理合同、担保合意和应收账款债权转让三部分的内容。无追索权的保理本质上是债权买卖合同结合应收账款债权转让,买卖合同是债权转让的原因行为。有追索权的保理本质上是借款合同结合担保合意和债权让与担保。担保合意构成债权让与担保的原因行为,并决定债权让与担保中的清算义务。《民法典》第768条规定了同一应收账款订立多个保理合同的数个保理人之间的优先顺序,确立了登记优先、通知次优的规则。在未登记也未通知时,引入了按比例分割债权的规则。尽管我国学说对于债权分割规则批评较多,但是这一规则的价值基础在于债权人平等原则。在债务给付可分的情况下,多数债权受让人之间形成按份债权关系;在债务给付不可分的情况下,多数债权受让人之间形成债权准共有。     

论民事诉讼案由的确定主体

在民事诉讼实务中,民事诉讼案由的确定主体法律规定不明,实践做法也不一,给民众的起诉行为造成较大障碍,是我国现阶段解决“起诉难”这一顽疾问题应当必须关注的问题。我国古代诉讼的“案由”确定主体和我国台湾地区现阶段的“案由”确定主体,对我国现阶段立案制度和案由确定提供重要意义。即,民事案由由人民法院立案庭确定,可以保障当事人的诉权,回归民事诉讼法本来的立法意图,从而为解决起诉难和促进和谐社会发挥重要作用。     

《民法典》传统基因与民族特色的法理解析

我国民法典汲取了优秀传统法文化,带有鲜明的民族特色。传统法文化既形塑了民法典的独特人文精神,也对其制度建构深具启示。在精神牵引上,传统文化的德法合治影响了民法典浓厚的道德关怀,重视抽象化的人之德性价值为人格权独立成篇提供了哲理论证,传统民本精神、“法顺人情”、天人合一思想、诚信文化都有其精神传承。在民法典制度安排上,继承了传统的典章治理智慧和通过法典化增强民族认同的政治使命,“有典有册”、律例统编的传统形式启发了民法典简约的立法技术。此外,在具体制度上,传统家事法律制度深刻影响了婚姻家庭编,传统典权制度为农村土地“三权分置”进行了历史论证。民法典对民族特色的彰显并非偶然,其原因在于民法典是民族特质的法意凝练,法治发展趋势要求从法律移植到“中国之治”,通过民法典提振民族精神也具有世界经验。但传统法文化影响不能过度拔高,其诸多人文主张仅停留在观念层次,而缺乏制度建构。应对传统观念进行现代化的制度转换与批判性继承,引领新的社会文明。     

自然资源国家所有权双阶构造说

祛除国家所有权的法律神话,遵循解释论立场的研究范式,中国语境中的自然资源国家所有权是一个法规范系统。该系统包含基础性规范、确权性规范、授权性规范及管制性规范四个单元,分别由宪法文本、物权法文本和特别法文本予以载明。具备转介功能的引致条款把各单元串联成一个整体。在现代法秩序中,所有权绝不是由某一个部门法“独家经营”的法律概念。就所有权类型的理论反思而言,自然资源国家所有权蕴含着宪法所有权与民法所有权的双阶构造,纯粹私权说与纯粹公权说均难谓恰当。就自然资源使用的法律调整机制而言,应回归公物与私物二元区分的大陆法传统,并对“非对物采掘类”与“对物采掘类”自然资源作类型化处理,由此形成不同的规范配置。     

不必重构我国刑法上的强奸罪——从比较法律文化的角度考察

域外强奸犯罪的立法变革源于其人权的张扬、女性运动的发展和对同性恋的宽容等社会现实引起的性文化观念的革新。在祖国大陆地区由于传统文化观念依然占据主流地位,女性的主体意识,特别是性主体意识和相应的文化观念尚未普遍形成,女性在社会经济文化生活中的地位制约着男女平等观念的确立;因此,在现有的制度和文化背景下,不宜立即变革强奸罪立法,而应当积极采取以司法个案判决的形式推进体现正义和平等的性文化观念,最终实现强奸罪的立法变革,这应当是目前我国大陆地区比较稳妥的做法。     

也论“后让与担保”——与杨立新教授商榷

"让与担保"在《物权法草案》中曾经出现过,但最终通过的《物权法》并未采纳。"后让与担保"是有学者以"我国司法实践中存在的以商品房买卖合同为借贷合同进行担保"为依据,并参照"让与担保"的发生背景和发展过程而提出的一个新种担保物权概念。正如"让与担保"不能独立存在一样,"后让与担保"也没有独立存在的个性和价值。究其实质,"后让与担保"是抵押权的一个变形。我国《物权法》担保权编关于"未来物"上的抵押权的规定已经涵盖了这一担保物权形式。"后让与担保"与抵押制度相比没有创新内容。需要对我国现有的多元化担保物权体系结构进行一元化改造,以应对生活中不断出现的有名无实的所谓新型担保物权。