实质的刑法解释论之确立与展开

在刑法的解释与适用上,存在着形式的刑法解释论与实质的刑法解释论之争。形式的刑法解释论主张对刑罚法规进行字面的、形式的、逻辑的解释,实质的刑法解释论主张对刑罚法规进行实质的、价值的、合目的的解释。实质的刑法解释论是对形式的刑法解释论的扬弃,它不仅与刑法规范的特点、结构、内容相一致,具有方法论意义上的合理性,而且满足了我国刑事法治目标与罪刑法定原则兼具形式侧面与实质侧面的要求,适应了我国犯罪概念与犯罪构成体系形式与实质相统一的特点,具有优越的合理性。我国刑法应确立与贯彻实质的刑法解释论立场。     

走向实质解释的刑法学——刑法方法论的发端、发展与发达

刑法方法论存在着本体论和工具论之分,前者以超法规的刑法理论或制度为对象,构建的是作为哲学的刑法学;后者则以解释具体的刑法规范为目的,建构的是作为解释的刑法学。适应刑法学科自身特性并根据刑法正义性的要求,未来中国刑法学发展的趋势应当是实现从刑法本体方法论向刑法工具方法论的范式转型,未来刑法方法论的发达则是构建一套精密的刑法解释方法和技巧,走向解释的刑法学。而其基本的路径则是由实质的犯罪论上升到实质的刑法立场,并提倡与之相适应的实质的刑法解释学。     

刑法教义学中的形式理性

形式理性是与实质理性相对应的两种思维方法，基于罪刑法定原则，在刑法解释中，应当严格坚守以形式理性为基础的形式思维。根据形式解释论，在刑法解释的时候，应当以可能语义作为最宽的解释边界，并且禁止类推。形式解释论是以刑法文本为解释对象，将法律含义限制在法律文本的语义范围之内。法律适用由于涉及对案件事实的认定，它不同于刑法解释，所以可以采用实质判断的方法，透过现象看本质，获得对事实真相的认知。当然，即使是在案件事实的认定中，实质判断还是受到一定的限制。例如当某一行为在前置法中是合法的情况下，就不能通过实质判断予以入罪。因此，对刑法解释与刑法适用应当加以区隔。对刑法解释要坚持形式解释论的立场，对刑法适用则可以采用实质判断的方法。只有这样，才能较好地解决刑法教义学中的形式理性与实质理性的关系。     

刑法解释论的主要争点及其学术分析*--兼议刑法解释的保守性命题之合理性

当下我国刑法解释的主要争论是刑法的主观解释与客观解释之争、形式解释与实质解释之争。其内核在于如何合理权衡刑法的秩序维护与人权保障之间的紧张关系（同时还包括刑法立法公正与刑法司法公正之间的紧张关系）,以最终达致某种最佳价值权衡状态,其中至为重要和关键的价值权衡原理是在适当照顾刑法的秩序维护机能的前提下尽力实现刑法的人权保障机能（以及个别公正、实质公正）。刑法解释的保守性命题的主要内容在于：在入罪解释场合下,为侧重贯彻刑法人权保障价值,应以刑法主观解释和刑法形式解释为原则,且原则上不得以刑法的客观解释和刑法的形式解释为由对被告人入罪,而仅谨慎地准许例外的、个别的且可以限定数量的客观解释与实质解释对被告人入罪（以适当照顾刑法解释适应秩序维护价值之需要）;在出罪解释场合下,为侧重贯彻刑法人权保障价值,应主张准许有利于被告人出罪的刑法客观解释与刑法实质解释这样一种常态化刑法解释立场,原则上不得以刑法主观解释与刑法形式解释反对有利于被告人出罪的刑法客观解释与刑法实质解释;刑法解释的保守性命题承认刑法（立法）漏洞并坚定地反对通过解释性填补而将行为人之行为解释入罪（但不反对通过解释性填补将行为人之行为解释出罪）,同时主张要防止解释者将某些已有规定误解为“刑法漏洞”而出现该定罪而不定罪的情况发生。可见,刑法解释的保守性具有十分重大的刑法解释论意义,是一种较为科学合理的刑法解释论命题。     

“文化的刑法解释论”之提倡——以“赔命价”习惯法为例

持"形式的刑法解释论"易使刑事制定法与少数民族习惯法社会实践之间发生冲突;持"实质的刑法解释论"有可能将刑法没有规定为犯罪而依少数民族习惯法认为值得处罚的行为解释为犯罪,出现违反罪刑法定原则的情况。由于我国少数民族地区与汉族地区的差异主要表现为文化差异,因此,在我国少数民族地区应当提倡既吸收了"形式的刑法解释论"与"实质的刑法解释论"之优点,又能够充分照顾到民族法文化传统的"文化的刑法解释论"。     

形式解释论与实质解释论对立的深度解读

实质的刑法解释论与形式的刑法解释论是大陆法系不同的构成要件理论（构成要件符合性判断）之争的产物。由于我国两大解释论之争在逻辑起点和具体内涵上都存在模糊不清之处,因此有必要对我国当下形式解释论与实质解释论之争进行重新定位与解读。首先,传统的平面式犯罪论体系框架下的两大解释论之争是在＂虚幻的对立＂中展开的,其产生的原因实际上并不存在。其次,两大解释论之争是在阶层式犯罪论体系的语境下展开的,且与阶层式犯罪内部三阶层、二阶层的分歧有关。但是,当下我国形式解释论与实质解释论的争论焦点与其说是对＂构成要件符合性＂的解释之争,不如说是对＂罪刑法定原则符合性＂的理解之争。     

刑法解释的立场:一元双层形式解释论刍议

我国刑法学界近年来形成了形式解释论与实质解释论之争。通过对形式解释与实质解释的概念及双方的争点进行梳理和辨析,初步认为形式解释与实质解释虽然在表面上争论激烈,但双方在刑法解释论上可能都或多或少地存在一些毕其功于一役的偏执追求,将解释与判断压缩、混淆在一起,从而对刑法解释这一极其复杂精深的学问做了过于简单化的处理。从罪刑法定与构成要件论等刑法根基出发,提倡一元双层形式解释论,即通过将解释与判断分阶层处理,整合形式与实质两方面的资源,使形式与实质因素各得其所,从而完成对构成要件符合性的整体判断。     

罪刑法定视域中的刑法适用解释

罪刑法定原则的价值旨趣及其制约下的刑法文本的特殊性,是刑法解释论生成与解释规则设计的出发点。刑法解释应当坚持以形式解释与主观解释为基础、辅之以实质解释与客观解释的目标定位。刑法的司法解释即刑法适用解释,应当是法官主导、控辩两造参与、结合具体案件的司法裁判与刑法适用、以刑事判例为载体的个案适用性解释。最高法院应当改变发布规范性、抽象性释文的习惯做法,探索通过直接制作和间接确认刑事判例的双重路径进行适用解释。刑法适用解释应当以文义解释为原则、以论理解释为补充,按照先文义解释、后体系解释、历史解释、目的解释并最终诉诸于合宪解释的方法与顺序展开。     

实质刑法的体系化思考

实质刑法以理性主义为思考方法,以古典自然法学派的思想为哲学基础,主张形式与实质二分的罪刑法定原则;实质刑法主张实质二阶层犯罪论体系,构成要件是开放的实质评价类型,违法性本质是考虑利益衡量的结果无价值论,主张规范责任论且责任要素包括责任能力、故意\过失和期待可能;主张客观实质的共犯理论,并从客观主义视角运用实质分析方法回应或处理诸如共犯的处罚根据、共犯本质、共犯与正犯的区分等众多具体问题。实质的刑法解释论贯穿在实质刑法体系化构建之始终,其重要性彰显无遗。体系化视野下的实质刑法观是刑法知识教义学化的体现,它是对我国刑法知识的建设性思考。     

刑法解释与错案预防 类型思维之提倡

刑法适用过程就是对刑法条文进行解释的过程。因此,刑法适用是否正确与刑法解释是否科学密切相关。目前我国刑法学界关于形式解释论和实质解释论的论争如火如荼地开展,其争议的焦点在于如何扩大或者限缩刑法文义。本文无意对上述论争进行评议,而是结合司法实践中两个案例反映的问题,从刑法解释的角度予以评析,并指出预防错案的方法。     

论社会危害性理论与实质刑法观的关联关系与风险防范

社会危害性理论与法益理论确实可以成为实质刑法观的理论基础,但是社会危害性理论与实质刑法观的关联性比较复杂,并非如部分学者所提示的那样一一对应。就持有传统社会危害性理论立场的学者而言,他们其实并非可以简单地归入实质刑法观立场;而主张改革完善传统社会危害性理论的部分学者,反而坚持实质刑法观立场。在中国语境下,实质刑法观面临的风险与批评,主要根源就在于作为实质刑法观理论基础的社会危害性理论具有太过强大的解释功能,且实质解释论的功能表现包括了保障人权的正面功能与严重侵犯人权的负面功能的两面,呈现出矛盾属性。为了防范风险,不但需要发展实质刑法观,而且需要完善社会危害性理论。单面的实质刑法观或者保守的实质刑法观,主张通过实质罪刑法定原则的限制、实质犯罪论的限制与实质司法解释权的限制,以有效防范开放的实质刑法观可能存在的侵蚀人权保障机能的风险,因而应当成为当下中国最理想的选择。     

从“许霆案”看我国刑法解释权的分配

"许霆案"作为一个"浓缩了司法积年弊端的典型样本",折射出来的问题是多方面的,而刑法解释权分配模式的弊端是这些问题出现的深层次根源.刑法解释权分为立法解释权和司法解释权,立法解释权设计上的局限使得立法解释面临虚设的危险,不仅受到司法解释权扩张的威胁,而且其内部也有分权的趋势.司法解释权被"两高"垄断,限制了司法解释建议的来源,造成裁判权与法律解释权的分离.     

刑法解释的基本思想及主体

在刑法解释的基本思想上 ,学术界存在主观说、客观说与折衷说的论争 ,本文通过对其主要观点的述评 ,从法律文本与立法原意的关系 ,客观说与罪刑法定的关系 ,刑法的安全价值与公平价值的利益比较三方面论证了客观说的合理性 ,同时也对传统的客观说进行了修正。关于刑法解释的主体 ,本文从刑法解释的基本思想入手 ,结合现代刑法理论和司法实践 ,指出刑法解释的主体仅限于可作出规范性解释的最高人民法院和作出个案解释的各级审判委员会和法官。     

司法刑法学的视域与范式

司法刑法学是一个表征刑法理论体系分化与分工的概念。司法刑法学试图将刑事司法过程纳入刑法学的视域,使刑法思维对经验事实给予应有重视,为此就要将控诉者的刑法学转变为辩护者的刑法学,并使之从寻求科学客观性转向寻求交谈客观性。只有促成这种视域与范式的变化,才有真正的司法刑法学。作为一个例证,对犯罪概念的司法刑法学解读与重述可以显示上述视域与范式转换的意义。     

中世纪刑法对现代西方刑法思想的人文指归

提起中世纪西方刑法学,"刑法文明史中的漫漫长夜","蒙昧、残酷、专制"等负面评价遮掩了其应有的光辉。其实,在陷于四分五裂的战争时期的欧洲,强调抑制原欲、注重心灵赎罪、提倡群体理性的教会刑法思想具有特殊意义的人文性与进步性。它以强大的宗教力量使得欧洲刑法观念呈现出空前整齐、划一的状态;这种历经千年积淀而成的刑法文化,维持并传承了欧洲统一的价值观念与信仰体系,对近、现代西方刑法思想的发展起着重要的提挈与引导作用。     

刑法解释限度的理论构建:从价值优化论回归合法限度论

刑法解释限度,是指刑法文义解释所不能超越的、法律文本(刑法文本)所限定的文义界限和程度,以确保刑法解释对象和解释结论的合法性(限度)。刑法解释限度所欲解决的主要是刑法解释合法性问题,而不解决合理性与合目的性的问题。刑法解释限度的判断标准,应当以法律规范用语的语用学所可能确定的、符合国民预测可能性的语言意义为标准,可以简称为“语用意义的国民预测可能性说”。刑法解释限度的诠释学功能,是指刑法解释限度在诠释学上所具有的限定刑法解释合法性的功能,其特点是有限性和层级性。     

刑法关怀与刑法解释

刑法应体现法律之公平善良的特质 ,刑法关怀是指刑法对自然人、社会组织及社会所给予的刑法关注、刑法抵御和刑法保护 ,刑法解释即有权解释 ,是指有权机关依据一定原则使用法定方法对法律文本所作的阐释 ,是连结刑事立法与刑法适用的纽带和中介 ,是折射和反映刑法关怀的最佳视角。欠缺刑法关怀的刑法解释在一定程度上说可能是合法的但未必是合理的。从刑法关怀的维度审视我国现有的刑法解释 ,一方面在于把刑法关怀坚持到底 ,另一方面在于反思刑法解释的真正科学的定位 ,由此建立合法合理的刑法解释体系。     

附属刑法:实现刑法参与国家治理的有效形式

目前我国立法机关存在将有关行政法等部门法律直接引向犯罪的趋势。这不仅导致了附属刑法的弱化,甚至使附属刑法的作用被忽视,还对我国司法实务的操作造成了不便,将本不该由刑法规制的行为错误地划分为犯罪。为了解决这个问题,有学者开始关注我国并不存在的附属刑法。附属刑法本身具有实现维系刑法典稳定、衔接刑法与各部门法、为刑法提供持续性保证的功能。其具有实在内容、又以刑法典为基础和本源,故附属刑法是可以修正刑法典并达到刑法对社会治理作用的有效形式。     

积极刑法观的反思与批判

面对日益增加的社会风险,我国刑事立法不断扩张处罚的范围,这种立法的积极姿态也得到了学者的认同,从而形成了积极刑法观的主张。积极刑法观的含义包括理念、立法、司法三个方面,其与预防刑法观、风险刑法观与功能主义刑法观都存在不同。无论从现实还是从法理层面而言,积极刑法观都存在许多疑问。在现实层面,我国现行刑法的结构并非是厉而不严,而是又严又厉。刑法的但书规定意味着立法采取定性加定量的模式,这与积极刑法观的立论或多或少存在冲突。我国司法机关一直采取扩张解释乃至于类推解释来适用刑法,因此指望通过司法实践来限缩处罚范围的观点并不现实。在法理层面,积极刑法观导致了刑罚权的过度扩张,冲击了人的基本自由,因而抵触宪法;同时它也违反了谦抑原则和比例原则的具体要求,并且作为其依据的积极一般预防理论的根基并不稳固。在方法论上,必须重提"李斯特鸿沟"的重要法治意义。     

当代中国刑法法典化研究

刑法的法典化是统一刑法典的制定和完善过程。当代中国刑法的法典化程度,与中国社会形势的变迁、法治的整体发展水平、立法技术的提升密切相关。中国刑法的法典化是历史与现实的必然选择,具有重要的法律文化价值、比较法价值、社会价值、现代法治价值和规范价值。中国应综合运用外部和内部策略,制定和发展形式合理、内容全面、科学的统一刑法典。