刑法解释的立场:一元双层形式解释论刍议

我国刑法学界近年来形成了形式解释论与实质解释论之争。通过对形式解释与实质解释的概念及双方的争点进行梳理和辨析,初步认为形式解释与实质解释虽然在表面上争论激烈,但双方在刑法解释论上可能都或多或少地存在一些毕其功于一役的偏执追求,将解释与判断压缩、混淆在一起,从而对刑法解释这一极其复杂精深的学问做了过于简单化的处理。从罪刑法定与构成要件论等刑法根基出发,提倡一元双层形式解释论,即通过将解释与判断分阶层处理,整合形式与实质两方面的资源,使形式与实质因素各得其所,从而完成对构成要件符合性的整体判断。     

形式解释论与实质解释论:事实与理念之展开

我国目前的刑事司法实践完全没有深深陷入法律形式主义的泥坑,因而需要采用实质解释论加以拯救,而恰恰是深深陷入了法律实质主义的泥坑,由此逾越了罪刑法定原则的樊篱,因而需要引入形式解释论加以纠正。在某种意义上,形式解释论与实质解释论之争不仅是构成要件论之争,甚至是刑法机能论之争、刑法观之争。在我国当下社会中,法治规则意识尚未完全建立。在这种前法治时代,我国应该大力弘扬规则功利主义。     

形式和实质的解释论之争与犯罪论体系的选择

当前,在我国刑法解释领域内,形式解释论与实质解释论之争是一种颇为引人注目的争论。因为各学者在对这两类解释论基本涵义的认识上并不统一,所以这一论争在目前呈现出一种较为混乱的状态。通过深入分析这两类解释论主要倡导者的学术观点,可以发现,两类解释论之争的核心问题依然是犯罪论体系的选择问题,即是选择德日古典的三阶层判断式的犯罪论体系,还是选择一种综合判断式的犯罪论体系。在犯罪的认定上,主张分层式逻辑判断的德日犯罪论体系并不具有明显的合理性,而主张平面式综合判断的我国传统犯罪构成体系,不仅在理论上具有相对的合理性,而且在实践中也是可行的。     

实质的刑法解释论之确立与展开

在刑法的解释与适用上,存在着形式的刑法解释论与实质的刑法解释论之争。形式的刑法解释论主张对刑罚法规进行字面的、形式的、逻辑的解释,实质的刑法解释论主张对刑罚法规进行实质的、价值的、合目的的解释。实质的刑法解释论是对形式的刑法解释论的扬弃,它不仅与刑法规范的特点、结构、内容相一致,具有方法论意义上的合理性,而且满足了我国刑事法治目标与罪刑法定原则兼具形式侧面与实质侧面的要求,适应了我国犯罪概念与犯罪构成体系形式与实质相统一的特点,具有优越的合理性。我国刑法应确立与贯彻实质的刑法解释论立场。     

三阶层犯罪论体系与犯罪构成体系：实证考察下的廓清、反思与借鉴

德日犯罪论三阶层体系在其理论多元化的背后存在实定法背景。三阶层犯罪论体系在司法运行中自觉修正了其理论预设中的逻辑错误,呈现出构成要件符合性判断的实质化与违法、责任要件弱化与空洞化的局面,从而使得该体系与我国犯罪构成体系的基本模式呈现趋同的趋势。基于对我国犯罪构成体系司法运行状态的实证考察,我国刑法理论与实践最需要借鉴的是德日刑法的解释论而非体系论。     

“文化的刑法解释论”之提倡——以“赔命价”习惯法为例

持"形式的刑法解释论"易使刑事制定法与少数民族习惯法社会实践之间发生冲突;持"实质的刑法解释论"有可能将刑法没有规定为犯罪而依少数民族习惯法认为值得处罚的行为解释为犯罪,出现违反罪刑法定原则的情况。由于我国少数民族地区与汉族地区的差异主要表现为文化差异,因此,在我国少数民族地区应当提倡既吸收了"形式的刑法解释论"与"实质的刑法解释论"之优点,又能够充分照顾到民族法文化传统的"文化的刑法解释论"。     

刑法形式解释论与实质解释论之争

在我国刑法学领域,形式解释论与实质解释论的实质分歧不在于要不要法律的实质判断标准,而在于在什么理论范畴中、以什么方式讨论实质判断标准,主要体现在犯罪成立模式构造、形式判断与价值判断的位序、解释原则三个方面的差异。从实际效果看,和形式解释论相比,当前学者主张的实质解释大体上是一种入罪的扩张性解释而非出罪的限制性解释。我国现有刑法文化生态环境决定了学界大部分人在客观上不可能抛弃实质解释论的立场,但从社会理论的现实批判功能以及学派意识的角度出发,主观上则不宜提倡“实质解释论”,而应提倡“形式解释论”。     

犯罪论体系：范畴论抑或目的论

刑法中的犯罪论体系,依据其是根据事物本身论理还是根据一定目的而建立,可分为范畴论和目的论。犯罪论体系是范畴论还是目的论,是形式犯罪论与实质犯罪论的原点问题。要解决形式与实质犯罪论这一新的刑法学派之争,必须联系犯罪论体系的范畴论与目的论予以考察。现代刑法提倡目的论的犯罪论体系,同时,由于刑法法益保护目的的要求,在判断行为是否成立犯罪的问题上,它要求由以往形式判断转向从处罚必要性和合理性的角度来理解刑法中的构成要件。这种基于实质可罚性把握的犯罪论体系即为实质目的论的犯罪论体系。     

刑法解释中的形式论与实质论之争

当前我国刑法学中的形式解释论与实质解释论之争不是事实论与价值论之争，而是发生在价值论内部，涉及如何适用价值判断的问题。检视这场争论可以发现，双方不仅在基本范畴的指涉与运用上较为混乱，还存在误读、曲解甚至虚构对方观点的现象，并且双方所宣称的立场往往与其实际做法不尽一致；此外，实质论者在论证逻辑上也有值得商榷之处。双方存在若干重要分歧，缘起于对刑事法治基本任务的不同定位。我国刑法学中的形式解释论与实质解释论之争，在性质上具有不同于德日相关争论之处。     

解释论之解释——简评刑法中形式解释论和实质解释论之争

本文首先从形式解释论和实质解释论的共许前提出发探讨两者的主要分歧所在,接着提出不同解释方法之关系对两者讨论所形成的影响,最后希望集中于＂可能语义＂和＂有利于被告人＂的角度重新梳理形式解释论在刑法解释论中的体系,以求得理论内在的逻辑自洽。     

构成要件的形式与实质变更及其合理解释——尤以《刑法修正案(八)》为例

构成要件及其要素的变更并非均在实质上影响到犯罪成立的评价标准。这种变更存在实质变更与形式变更之别,判断构成要件及其要素的变更是实质性的还是形式上的,应当综合考虑刑法在保护法益方面的态度是否发生变化以及目的解释的要求。在形式变更的情况下,应当对规范内容进行实质解释。在实质变更的情况下,应区分不同情形进行形式解释或者实质解释。刑法有权解释不能变更构成要件及其要素,否则即属越权解释。     

犯罪构成论:从四要件到三阶层一个学术史的考察

@@ 犯罪构成是刑法学的核心问题,它是犯罪论的基础,亦是刑罚论的前提,甚至是刑事诉讼法的前置性问题.我国的犯罪构成体系经历了一个复杂的演变过程,一如我国刑法学所遭受的坎坷命运.20世纪50年代初期在刑法知识苏俄化的背景下,引入了苏俄刑法学中的四要件的犯罪构成体系.从20世纪80年代以来,我国学者摆脱这一四要件的犯罪构成体系的努力从来没有停止过.进入21世纪以后,随着德日刑法学中的三阶层的犯罪论体系越来越多地介绍到我国,三阶层的犯罪论体系作为四要件的犯罪构成体系的替代物,更多地受到我国学者的青睐.在这种历史背景下,四要件的犯罪构成体系与三阶层的犯罪论体系之争,正在成为我国刑法学界的学术热点问题.本文采用知识考古的方式,对我国刑法学界从四要件的犯罪构成体系逐渐嬗变为三阶层的犯罪论体系的轨迹加以勾勒,并对四要件的犯罪构成体系略作置评.     

刑法解释论的主要争点及其学术分析*--兼议刑法解释的保守性命题之合理性

当下我国刑法解释的主要争论是刑法的主观解释与客观解释之争、形式解释与实质解释之争。其内核在于如何合理权衡刑法的秩序维护与人权保障之间的紧张关系（同时还包括刑法立法公正与刑法司法公正之间的紧张关系）,以最终达致某种最佳价值权衡状态,其中至为重要和关键的价值权衡原理是在适当照顾刑法的秩序维护机能的前提下尽力实现刑法的人权保障机能（以及个别公正、实质公正）。刑法解释的保守性命题的主要内容在于：在入罪解释场合下,为侧重贯彻刑法人权保障价值,应以刑法主观解释和刑法形式解释为原则,且原则上不得以刑法的客观解释和刑法的形式解释为由对被告人入罪,而仅谨慎地准许例外的、个别的且可以限定数量的客观解释与实质解释对被告人入罪（以适当照顾刑法解释适应秩序维护价值之需要）;在出罪解释场合下,为侧重贯彻刑法人权保障价值,应主张准许有利于被告人出罪的刑法客观解释与刑法实质解释这样一种常态化刑法解释立场,原则上不得以刑法主观解释与刑法形式解释反对有利于被告人出罪的刑法客观解释与刑法实质解释;刑法解释的保守性命题承认刑法（立法）漏洞并坚定地反对通过解释性填补而将行为人之行为解释入罪（但不反对通过解释性填补将行为人之行为解释出罪）,同时主张要防止解释者将某些已有规定误解为“刑法漏洞”而出现该定罪而不定罪的情况发生。可见,刑法解释的保守性具有十分重大的刑法解释论意义,是一种较为科学合理的刑法解释论命题。     

日本关于犯罪论的争论焦点及借鉴意义

日本刑法学关于犯罪论之争的主导思想在于以民主主义刑法理念完成对威权主义刑法理念的反思.反思的着眼点在于:为了彻底地贯彻罪刑法定主义,尊重和保障人权,如何以客观主义刑法学取代主观主义刑法学;如何构建以构成要件(或者行为)为基础的犯罪论体系.关于犯罪论的具体问题的争论集中在四个方面:构成要件的体系定位及其机能的发挥;行为的定位及行为论的选择;行为无价值与结果无价值之争;责任的本质之争.与之相对照,我国刑法学关于犯罪论的研究存在构成要件机能论研究的模糊、忽视行为论研究、行为无价值与结果无价值之争意义不明、责任本质的不明确等不足之处.     

论被害人同意在犯罪论体系中的定位

被害人同意包括被害人合意和被害人承诺两种形态。在三阶层犯罪论体系上,围绕被害人承诺的体系性定位,存在排除构成要件符合性还是排除违法性之争。被害人承诺属于利益阙如而非利益冲突的情形。如果客观归属属于构成要件阶层,意味着构成要件阶层可以做价值判断以出罪,被害人承诺也应是排除构成要件符合性的内容。依照被害人承诺排除构成要件、结束犯罪审查后,并不妨碍法官根据其他法律宣告行为合法。一元论和二元论在实践效果上都是出罪,只是二元论肯定了构成要件符合性,出罪在后。在四要件犯罪构成论中,被害人承诺是阻却犯罪构成的事由。     

犯罪构成要件:形式抑或实质类型

刑法中的构成要件是形式意义的类型还是具有实质内涵的规范评价类型,是一个与犯罪论体系是形式还是实质有关的重要问题。大陆法系刑法中规范性要素和主观要素的发现与推广,使得构成要件由抽象形式类型发展为具有价值属性的犯罪类型。我国刑法犯罪构成要件是从整体上说明行为社会危害性达到应当追究刑事责任程度的各种要件之统一,它从来就是实质的。顺应构成要件的实质价值属性,应从是否具有处罚必要性和合理性的角度理解刑法构成要件,并以之为内容建立实质的犯罪论体系。     

我国犯罪论体系之变革及刑法学研究范式之转型

当下我国刑法学界关于犯罪论体系争论的焦点问题是应当坚持三阶层犯罪论体系还是应当坚持二阶层犯罪论体系的问题。我国学者提倡的三阶层犯罪论体系是以经验论为研究范式、以法实证主义"分离命题"为基础构建的。构成要件的发展史、犯罪认定中事实与价值二分法的崩溃以及现代法律思维从实证论到本体论的转换,使"分离命题"的前提不再存在、内容难以成立、其方法论也难以维系。"分离命题"的破解使以经验论为基础的三阶层犯罪论体系难以维持,而以规范论为基础的二阶层犯罪论体系则值得提倡。与之相适应,我国刑法学研究范式也应当从经验论向规范论转型。     

犯罪论体系的去苏俄化

犯罪论体系是刑法知识的主轴,因此,犯罪论体系的去苏俄化是刑法知识的去苏俄化之关键所在。苏俄四要件的犯罪论体系形成过程中存在以皮昂特可夫斯基为首的教科书派和以特拉伊宁为代表的反教科书派之间的观点冲突,我国犯罪论体系的苏俄化,主要是受到苏俄教科书派的影响。对苏俄犯罪论体系应从三个方面进行反思性思考:一是分则与总则的关系,这里存在三阶层犯罪论体系的分则性思维与四要件犯罪论体系的总则性思维的对立;二是违法与责任的关系,这里存在三阶层犯罪论体系的规范论与四要件犯罪论体系的存在论的区别;三是出罪与入罪的关系,在三阶层的犯罪论体系中,出罪与入罪经过三重审查:在构成要件该当性阶层,将那些不具备构成要件的行为予以删除。在违法性阶层,将那些虽然具备构成要件该当性但不具有违法性的行为予以排除。在有责性阶层,将那些虽然具备构成要件该当性和违法性,但不具备有责性的行为予以删除。在三阶层的犯罪论体系的构造中,前一要件独立于后一要件,因此每一个阶层的判断都是独立的判断。尤其是在违法性和有责性中,将违法阻却事由和责任阻却事由予以排除,在入罪过程中实现出罪功能。而四要件的犯罪论体系只是论述了正面的犯罪成立条件,把正当防卫等出罪条件置于犯罪论体系之外,因而具有功能上的缺陷。     

论犯罪构成要件的实质解释

对刑法的解释可以分为形式解释和实质解释.立足于我国刑法目前的犯罪构成体系,有必要对犯罪构成要件进行实质解释,其功能定位于出罪,其内容主要是在规范层面对某种犯罪侵害的法益作出限定,并通过对法益所受侵害或侵害危险程度的判断,区分罪与非罪、重罪与轻罪.     

实质刑法的体系化思考

实质刑法以理性主义为思考方法,以古典自然法学派的思想为哲学基础,主张形式与实质二分的罪刑法定原则;实质刑法主张实质二阶层犯罪论体系,构成要件是开放的实质评价类型,违法性本质是考虑利益衡量的结果无价值论,主张规范责任论且责任要素包括责任能力、故意\过失和期待可能;主张客观实质的共犯理论,并从客观主义视角运用实质分析方法回应或处理诸如共犯的处罚根据、共犯本质、共犯与正犯的区分等众多具体问题。实质的刑法解释论贯穿在实质刑法体系化构建之始终,其重要性彰显无遗。体系化视野下的实质刑法观是刑法知识教义学化的体现,它是对我国刑法知识的建设性思考。