论行政法法源的功能与适用简

行政法法源具有分散性和复杂性的特征.行政法法源的功能在于为行政行为提供法律依据和为法官“找法”设定路径.行政法法源具有不同的效力等级,上位法优于下位法、特别法优于一般法和新法优于旧法是区分行政法法源效力等级的一般原则.行政法法源的适用遵循效力优先和适用优先双重原则,这两个原则具有不同的作用方式、作用环节和前提条件.     

论“行政惯例”在现代行政法法源中的地位

行政惯例作为现代行政法法源之一,存在于行政和司法实务之中。行政惯例源于行政机关在行政过程中的习惯性做法,它不同于民间惯例。行政惯例作用于成文法出现的漏洞之处,所以它是一种补充性法源。行政惯例的形成条件是成文法没有明确规定,且存在着一个持续相当时间的行政做法,并获得了一定范围内民众的普遍确信和为法院生效判决所确认。成文法源效力位阶受制于制定机关在国家权力结构中的地位高低,行政惯例的效力位阶也可以参照此方法确定之。     

行政法法源之探析

法源从实质意义上讲即指法的产生的源泉或原动力,从形式意义上则指法的效力来源,又可分为正式渊源和非正式法律渊源。一直以来我国行政法的法源侧重于其正式渊源,较少探究其非正式渊源,随着我国行政法理论与行政审判实践的发展,有必要赋予非正式渊源如行政判例以行政法法源的地位。     

行政法法源之探析

法源从实质意义上讲即指法的产生的源泉或原动力,从形式意义上则指法的效力来源,又可分为正式渊源和非正式法律渊源。一直以来我国行政法的法源侧重于其正式渊源,较少探究其非正式渊源,随着我国行政法理论与行政审判实践的发展,有必要赋予非正式渊源如行政判例以行政法法源的地位。     

论行政惯例的几个基本问题——从我国台湾地区“马英九特别费案”切入

在马英九特别费案中,我国台湾地区的几级司法机关对同一个攸关案件性质的核心问题,即各部会首长特别费的性质及支领方式是否为行政惯例,认知存在极大差异。行政惯例与行政先例、习惯法等概念既有区别也有联系,行政惯例是行政文化的内在遵循。行政惯例应该成为我国行政法的渊源,其在我国行政法法源的位阶中,可等同于行政规章的地位。应当以行政惯例是否有利于公民的权益作为类型化最基本的标准,在主导性标准的基础上,行政惯例的类型化还需要考虑合法与否这一辅助性标准,在这个标准之下,行政惯例可分为四大类型。     

惯例的法律适用——基于最高人民法院公报案例的考察

司法中适用惯例,首先需要正确认识惯例的法律属性。本质上,惯例是一种具有"社会规范意义"的事实而非法律。惯例虽然可以成为法官据以作出司法裁判的法源,但是,惯例是一种间接法源而非直接法源。所以,惯例必须经过法官的认可才能够转换为"习惯法",成为案件的判决依据。法官适用惯例首先需要识别、认定和审查惯例。惯例的适用范围限于民商事法律领域,在适用中,惯例只能扮演补充国家制定法的角色。不过,在具体案件中,惯例适用的规则有所不同。最高人民法院公报案例确认的惯例适用规则,对法官适用惯例具有指导意义。     

为行政判例正名——论判例在中国行政法上的地位

作为成文法国家,我国不承认判例在行政法中的法源地位。但司法实践却使行政判例事实上具有了法的效力。探求历史,行政判例法有其存在的现实基础和理论基础。权衡利弊,行政判例法的实施利大于弊。那么,剩下的问题就是中国如何进行行政判例法制建设。     

裁量基准效力研究

近年来,裁量基准是中国行政法理论界和实务界共同关注的一个问题,新兴行政任务的要求促使行政实务必须发展新的行政行为和组织形式来应对,裁量基准由此产生。裁量基准效力的理论依据是行政自我拘束和信赖利益保护原则,效力性质体现在其效力的相对性上;裁量基准除了对行政相对人的外部效力外,还对司法存在拘束力。在一般情况下,法院应当出于对专门行政知识、长久行政惯例和政策的尊重,或者出于对保障私人平等权利等法律原则的考虑,认可裁量基准作为裁判依据的效力。     

行政法基本原则的司法适用问题探究——以行政判例制度的建立为视角

行政法基本原则是行政法律的要旨与目的,其指导行政法律的制定和实施,也同样指导行政审判活动。然而,在司法实践中,对行政法基本原则能否作为行政审判的依据一直颇有争议。本文从行政法基本原则的法律效力入手,对主要大陆法系国家的行政法基本原则适用的实践与我国目前对行政法基本原则适用的现状进行了对比、分析和借鉴,并对我国未来行政法基本原则的适用之路进行了制度化的构想——通过判例确认和发展。     

论行政惯例的背景、价值与现状

惯例是在法规则与经验法则关系下的一个具体问题。法律规则作为理性的产物,面对社会经验时总有不少无奈与不足,这恰恰是行政惯例生成的内在动因。伴随着行政法理念的变迁,行政惯例作为非正式规范不同程度地渗透到行政法规则并发挥着不同的效用,体现缓解成文行政法规范的局限、规范行政执法裁量的合理程度、创制新的行政法规则等价值。但在行政法治理念之下,坚持在规则前提下的行政法学研究,仍然是行政法学的基本方法与立场。     

行政法基本原则的司法适用问题探究——以行政判例制度的建立为视角

行政法基本原则是行政法律的要旨与目的，其指导行政法律的制定和实施，也同样指导行政审判活动。然而，在司法实践中，对行政法基本原则能否作为行政审判的依据一直颇有争议。本文从行政法基本原则的法律效力入手，对主要大陆法系国家的行政法基本原则适用的实践与我国目前对行政法基本原则适用的现状进行了对比、分析和借鉴，并对我国未来行政法基本原则的适用之路进行了制度化的构想——通过判例确认和发展。     

当代中国法律、行政法规中的习惯——基于“为生活立法”的思考

本文以习惯、惯例、风俗以及习俗为关键词对当代中国法律、行政法规进行检索,总结相关的69个有效法律条文并进行分析.笔者发现:我国当代法律、行政法规中的习惯在近十几年中出现了许多新的规定；在“习惯”这一概念的文字表述上存在着多种表达方式；在内容上主要集中于民商法、行政法和宪法法律部门当中.我国当代法律、行政法规中的习惯起着调整民商事关系、保护风俗习惯和规定国际惯例的适用等作用.其在最近十几年当中呈现新的发展趋势——立法对于习惯尤其是民事习惯转变为了更为尊重和认可的态度；习惯在当下的立法模式下作为一种补充性法源而存在；我国当代法律、行政法规中习惯的发展与变化代表了一种“为生活而立法”的新的立法理念.这些新的趋势为制定法中的习惯以及当下的立法都提供了更为广阔的发展空间,我国当代制定法中的习惯和社会生活一起处在不停地发展变化当中.     

中国行政法法源理论的问题及其重构

行政法的法源是一国行政法规范的总称,应当包括现行所有的成文法规范和不成文法规范。而我国行政法学的通说否认“其他规范性文件”和不成文法规范的法源地位,认为行政法的法源仅仅包括宪法、法律、法规等法律规范。这种理论建立在以立法权为核心的法源学说上,违反了宪法和组织法的规定,割裂了完整统一的法律体系,并带来理论和实践中的大量矛盾冲突。应当重构行政法法源理论,承认“其他规范性文件”和不成文法规范的法源地位。     

论行政廉洁原则的适用

行政廉洁应当确立为行政法的基本原则,并且在法律制定和行政过程中取得优先适用的效力。适用行政廉洁原则的基础制度,是管理公私利益冲突、控制自由裁量权和维护公务伦理。行政廉洁原则在立法中的适用,应当注重于法律制定中的法律起点确定,原则性规则设立、标准和流程标准的设定、公法与私法分离的法律体系构建。行政廉洁原则在行政过程的适用,应当从现实出发有效解决施政方式、行政决策、职权分解和例外管理等方面的预防腐败问题。     

民法上国家政策之反思——兼论《民法通则》第6条之存废

《民法通则》第6条后半句要求民事活动(于法律无规定时)遵守国家政策,但未规定违反国家政策的法律后果,因此并无行为规范的性质,仅有法源适用规范意义。国家政策因本条规定而跻身于民法法源,其范围应当限于国家最高一级立法、行政、司法机关制定的政策性文件。司法实务中,第6条及国家政策的适用颇为混乱,误用、滥用第6条或国家政策的判决屡见不鲜。作为权宜之计的"遵守国家政策"之规定现已丧失立法基础,现行宪法性法律和民事基本法律以及司法解释,均未承认国家政策的法源地位。国家政策亦不具有作为民法法源的形式正当性与实质正当性。《民法通则》第6条后半句事实上已被废止,整条亦无继续存在之必要。国家政策或可作为辅助资料,发挥裁判说理参考的功能。     

略论我国行政立法的宪法依据

<正> 现代行政法作为国内法的一个重要部门,它与宪法的关系表现得最为密切。首先,宪法是行政法的最基本最重要的法源。许多关于行政法的著作和工具书在论到行政法的渊源时,首先都要提到宪法。我国新宪法关于公民的基本权利和义务、国家行政机关的专条规定计有五十条之多,加上关于国家行政机关的活动原则、国家行政机关之间的关系和国家行政机关与本级国家权力机关之间的关系的规定以及行政立法的一     

我国的成文法传统与行政判例

成文法与判例法各有利弊，两大法系逐渐融合，相互借鉴，这是对两种法律形式利弊取舍的理性选择。目前在我国，成文法仍作为唯一法律渊源，判例不具有法律效力。鉴于目前行政法的发展状况，以行政法为先导，确立我国的行政判例制度是现实选择，因此应重构我国的行政法律体系，赋予行政判例的法源地位。建立我国行政判例制度会面临重重困难，当然也存在着有利条件。目前，我国急需进行司法改革，提高法官的整体素质，加强行政审判的组织建设，确立我国行政案例的采集和发布机制。     

其他规范性文件在司法审查中的地位及效力探析

对行政机关依据其他规范性文件作出的具体行政行为适用法律法规是否正确进行司法审查时 ,应当注意以下几点 :承认其作为法源的地位 ,像对待规章那样来对待其他规范性文件 ;与上位法不抵触是人民法院承认其效力的前提 ;在以其内容是负担性抑或授益性为基本标准认定其效力的同时 ,以公共利益作为补充标准 ;规定“国家标准”之类的其他规范性文件一般具有较高效力 ;法院不宜直接对之进行审查并作出评价。     

行政惯例问题初探

行政惯例，又称行政习惯法，其在行政法学的研究中尚未引起人们的足够重视。在大陆法系国家，学者们往往注重于概念的表述和理论体系的构建，在著述中将行政惯例纳入行政法的不成文渊源一节中附带加以论述。学者们一般认为，行政法的渊源有成文法渊源和不成文法渊源。法律、命令、条约等构成行政法的成文法渊源，不成文法渊源则包括判例、习惯法以及法的一般原理等。     

民国时期行政审判法源问题研究——以国民政府行政法院判决为中心

近代中国行政诉讼立法因仿效日本《行政裁判法》体例,对行政审判的法源问题未予规定。大理院及司法院解释亦出现了空白。而南京国民政府行政法院在审判实践中,除立法院制定的法律与各级行政机关制定的法规外,对《训政时期约法》、司法院解释、判例、习惯以及法律原理等规范形式,均实现了作为法源的适用。