民法通则规定的民法渊源

民法通则第6条：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。第7条：民事活动应当遵守社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秋序。     

论民法中的国家政策——以《民法通则》第6条为中心

国家政策作为私法与公法之间的转轴规定于《民法通则》,是我国特有的做法。国家政策成为民法的非正式渊源经历了以国家政策为主导、国家政策和法律混合规制、以法律为主导的三个阶段;在我国法律体系中,国家政策均在不同程度上产生影响;国家政策与公共政策、民事政策、经济政策、行政法规与部门规章等均有所差别,不能简单等同。国家政策在民事裁判中的定位依据是《民法通则》及法释[2009]14号,并具有积极作用;通过融入司法解释和工作指导意见,国家政策分别以显性和隐性的途径影响着民事案件审理的思路;在民事司法实践中,国家政策通过《民法通则》第6条介入民事活动并发挥着重要作用,然而法院对国家政策的理解存在一些误区。因此,在市场经济已经确立和社会主义法律体系基本建成的法治中国,应谨慎适用《民法通则》第6条;在未来制定《民法典》时应取消国家政策在民法中的地位。     

浅析见义勇为行为的民法适用

见义勇为无论从立法过程、法律解释还是与无因管理的区别来看,都不应认定为无因管理。《民法通则》第109条对损害的救济并不一定比第93条更糟,第109条是形式上正义与实质上正义的统一,是民法公平原则的具体体现,具有正当性,见义勇为原则上应当适用该条规定。     

民法典草案涉外民事关系的法律适用法编评析

引言众所周知,新中国较系统的国际私法立法开始于1986年的《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”。2002年12月,《中华人民共和国民法(草案)》出台,该草案第九编以“涉外民事关系的法律适用法”为标题,全面系统地对国际私法加以规定。“涉外民事关系的法律适用法”分为8章,共94条。涉及国际私法的总则规定和分则规定。全编内容完整、结构系统化,较之原《民法通则》第八章仅有的9条规定,是国际私法立法的巨大进步,反映了近16年我国国际私法理论研究与司法实践的长足发展。本文主要关注的是从本编反映出的我国国际私法立法的价值取向及其立法模式、立法技术等方面的特点与不足。     

我国冲突法欠缺之补全问题探讨

目前,我国冲突法正处于创制阶段,现行的冲突规则主要规定在《民法通则》第八章,其它立法诸如《涉外经济合同法》及《继承法》等有关法律冲突的规定与《民法通则》相仿。然而,这些立法并没有详尽规定我国涉外民事关系法律适用的所有方面,对冲突法制度中的识别、反致(转致)、法律规避和外国法内容查明等问题均未涉及,对具体问题法律适用的规定也十分有限。在立法没有具体规定冲突规则的情况下,如何决定涉外民事关系的法律适用,已成为我国冲突法理论与实践所面临的一个现实问题。     

论《涉外民事关系法律适用法》与《民法通则》的关系

《涉外民事关系法律适用法》与《民法通则》之间的关系,涉及到我国上位法与下位法的关系、特别法与一般法的关系、新法与旧法的关系等一系列法理;也涉及到了我国宪法和《立法法》的规定。《涉外民事关系法律适用法》第二条的"特别规定"规定导致该法成为一般法,《民法通则》的一些规定成为特别法的倒置现象。而第五十一条前款的规定则是以作为普通法律的《涉外民事关系适用法》排除了作为基本法律的《民法通则》条文的适用。为了解决二者之间的法律竞合,可以有三种办法:启动修改法律的程序;启动立法解释的程序;提升《涉外民事关系法律适用法》为基本法律。     

论作为民法法源的“法理”

我国《民法典》第10条未将“法理”规定为第三位阶的法源。在理论上,除少数学者反对设立第三顺位法源外,多数学者赞同规定第三顺位法源,惟对其原因基本未详尽展开。无论是从法源条款的性质、使法源条款真正具有实益、为法律“续造”提供合法性基础的角度来看,还是从《民法典》已赋予法官较广泛司法权、我国民事法官依“法理”填补法律漏洞成为较为普遍的现实来看,抑或从发挥法理的“学科沟通功能”来看,确立第三顺位法源均有其必要性。从立法技术来看,将第三顺位法源表述为“民法基本原则”并非最优,仍以“法理”的表述为宜,因为“法理”的内涵与外延比“(民法)基本原则”更为丰富。除民法基本原则外,“法理”可能是非属民法基本原则范畴的民法基本原理、未明定的民法原则;此外,“法理”也可能是制定法乃至习惯法上的法律原则。     

论高度危险作业的民事责任

高度危险作业的民事责任作为一种特殊侵权责任，已为现代各国民事立法普遍确立，我国民法通则第123条亦对此作了明文规定。本文拟结合我国民法的有关规定，从民法理论和审判实务上对高度危险作业民事责任的有关问题作一探讨。     

见义勇为立法与学说之反思——以《民法通则》第109条为中心

见义勇为可以被定义,其是自然人在履行法定职责或特定义务之外,为保护国家、公共的或他人的利益,而与各种违法犯罪作斗争、抢险救灾的正义之举.在民法属性上,见义勇为呈现出多样性,与无因管理、正当防卫、紧急避险有紧密联系.对于见义勇为者与受益人之间的法律关系,应适用无因管理之债的规定,适用《民法通则》第109条反而会造成背离实质正义的尴尬结局.因此,《民法通则》第109条等规范应予废除.     

近代中国民法法源及其适用原则简论

民法法源及其适用原则是清末《大清民律草案》规定的第一个统领民法的基本原则。通过探讨其在我国近代民法史上的传承发展经验,可以为我们现今民事立法提供历史鉴镜。     

论我国民法典不宜规定民法调整对象——对民法调整对象的再认识

民法调整对象作为一个内涵不确定、变动的学理概念 ,本不应直接规定于民事立法之中 ,但在我国由于受到特定的法学知识背景、社会经济现实及哲学思维等影响而被载入《民法通则》。不可否认 ,这个学理概念法律化对我国民事立法及民法学科的发展起到重要的作用。然而 ,随着社会生活的变迁 ,其对民法所包含内容的囊括已表现出了困窘 ;同时 ,从大陆法系国家的立法经验来看 ,将调整对象写进民法典亦非通例 ,以期达到法典在形式上的完美和及时对社会变迁的回应。因此 ,在我国即将制定的民法典里 ,不宜沿袭现行《民法通则》第 2条关于民法调整对象之规定 ,以适应社会生活的变迁。     

《民法典》法源类型的二元化思考——以“规则——原则”的区分为中心

《民法典》第10条规定了"法律—习惯"的民法法源体系,在形式上缺失"法理"担当补充性法源。我国民法基本原则在实质上承担起"法理"所具备的补充性功能。在民事法律规范类型视角下,《民法典》总则编第一章"基本规定"部分规定了两个层次的法源,即第10条法源条款所指的民法典分编、民事特别法以及习惯法等法律规则,和第1条以及第4、5、6、9条所指向的目的条款以及法律原则。法律规则、法律原则(包含法律目的)分别代表法典之内、法典之外的法源类型,民法典由内及外实现法源的开放性及多元化。法律规则对应的方法论阶段是法律解释、法律内的法的续造;法律原则对应的方法论是超越法律的法的续造,例外情况下可以修正法律规则。     

对民法通则基本原则的初步认识

第六届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国民法通则》(以下简称“民法通则”)是新中国成立后颁布的第一部民法。民法是仅次于宪法的国家重要的基本法律部门。“民法通则”总结了多年来民事立法工作和长时期来大量民事审判实践的经验,并吸收了世界各国民事立法的长处,特别是结合我国经济体制改革中出现的新情况、新问题、新经验,从中国     

民法法源的疑惑

作为一部生活之法,民法的核心功能是辩明权责、定分止争.民事活动可以适用哪些规则、遵循何种适用顺序,对于司法实践至关重要.民法总则草案对此规定:“处理民事纠纷,应当依照法律规定;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗.”这标志着“习惯”被正式列为民法法源,意味着民事纠纷如出现法律没有规定的事项,法院可在一定条件下根据民间习惯或商业惯例作出裁决.     

我国民法的基本原则

<正> 我国民法的基本原则,是贯穿于整个民事立法,对各项民事法律制度和全部民法规范起统率作用的立法指导方针。它不是立法者随心所欲的任意规定,而是我国社会主义经济政治制度以及经济体制和经济政策,在法律上的集中反映。因此,我国民法基本原则,集中体现了我国民法的社会主义性质,与一切剥削阶级的民法划清了界限。同时,我国民法基本原则,集中体现了我国民法所具有的中国特色,使我国民法区别于其他社会主义国家的民法。我国民法通则的基本原则,是我国民法所调整的社会关系本质特征的集中反映。按照民法通则第2条的规定,民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系,其中主要是在社会主义的商品生产和商品交换中所发生的商品     

亲权、法定监护、法定代理之界定

亲权作为身份权的一种,是父母基于身份关系对未成年子女所生之权利,原则上不得由他人代为行使,但日本民法第833条和第867条则有例外规定,即父母均为禁治产人时,其亲权应由父母的法定代理人代为行使。法定监护是监护的一种,它归于民事主体制度,是指根据法律的直接规定而进行的监督、保护等民事活动。立法例上,一些国家既规定亲权又规定监护,而另一些国家只规定监护。法定代理是基于法律的直接规定而进行的代理,它兼具民事主体与民事法律行为双重内涵,是各国法律均予规范的内容。民法理论上,亲权、法定监护和法定代理三者之间在诸多方面存在着牵连与叠合,同时又具有严格的界限和适用范围,它们对民事法律制度的协调与完善起着互补作用,是民事法律制度不可或缺的重要组成部分。     

请你断案

上期答案:《可以给孩子随便取姓、改姓吗?》《民法通则》在九十九条中规定,公民享有姓名权,有决定、使用和依照规定改变自己姓名的权利。但公民行使姓名权属于民事活动,既应当依照民法通则第九十九条第一款和婚姻法第二十二条的规定,同时还应当遵守民法通则第七条的规定,即应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益。2014年11月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议,对民法通     

《中华人民共和国民法总则（草案）》：解读、评论和修改建议

民法总则草案在法律结构合理性、概念准确性、制度目的性、体系逻辑性及法律规范可操作性等方面确有很大提高，基本上体现了民法的时代精神和中国特色，但尚有进一步修改完善的余地。建议删除草案第6条第2款“民事主体从事民事活动，应当自觉维护交易安全”。建议保留《民法通则》第142条第2款适用国际条约的规定和第3款适用国际惯例的规定。建议恢复室内稿关于营利性法人决议无效及撤销的规定，并相应增加关于捐助法人决议无效的规定。债权发生原因中，建议删除单方允诺。建议将普通诉讼时效期间规定为5年，增设人身损害赔偿请求权10年诉讼时效期间，并增设未成年人受性侵害的请求权诉讼时效期间起算的特别规则。     

“民事政策”的困境与反思

"民事政策"是指国家对民事活动进行导引和规范的法政策,在我国民事立法和民事司法中有着特殊的地位。我国历史上"民事政策"功能"异化"以及民事政策与传统民法理念的冲突,使"民事政策"的研究与发展陷入困境。民事政策对民事法律制定和修改的指导价值、对民事社会理性调节的功能是客观的存在。将民事政策界定为民法非正式法源,明确和规制各法源的效力,利于缩短民法由静态的法转变为"活法"的进程。     

行政规范性文件之民事司法适用

我国民事司法实践中,行政规范性文件是重要裁判说理依据。行政规范性文件民事司法适用之法理基础,在于其是我国规范等级体系的有机组成部分、是我国民法非正式法源,且在公私法融合的背景下,行政规范性文件也无可避免地需要适用于民事司法。行政规范性文件的民事司法适用分为法源与非法源意义上的适用。非法源意义上的适用,指行政规范性文件"为认定事实之依据"。法源意义上的民事司法适用规则,包括形式、实质、程序三个方面。