论被保证人破产时保证债权的行使——从利益平衡视角分析

被保证人破产时保证债权的行使问题在破产法实务中是比较复杂而又具有重要意义的,从保证债权人和保证人的利益平衡的视角出发,对保证债权人债权、一般保证人先诉抗辩权和保证人追偿权关系进行分析,认为在不损害债权人利益的前提下,应当充分保障一般保证人先诉抗辩权和连带责任保证类型中特定情形下(债权人不申报破产债权并且通知了保证人)保证人的预先追偿权.我国担保法和最新的破产法都没有对这一问题做出科学规定,因而其完善成为我国当前现实之亟须.     

先诉抗辩权论

保证责任是保证制度的核心，保证责任的方式可作多种划分。最重要且最常见的是成保证责任是否具有补充性而作的划分，即一般保证与连带保证之分。先诉抗辩权的有无是区分一般保证与连带保证的关键。因此，研究先诉抗辩权，对于正确处理债权人、主债务人及保证人间的关系附关至钜。一先诉抗辩权的界定及历史溯源充诉抗辩权又称检索抗辩权，是指保证人在债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果之前，对于债权人得拒绝清偿的权利。先诉抗辩权是抗辩权的一种，属于消极的、防御性权利，具有一时的抗辩性质。所谓“先诉”，是指债权人应先对主…     

公司法视野下补充责任的诉讼形态研究

补充责任因其顺位性与补充性而使得诉讼程序的实现形式面临理论上的争议和实践上的困惑。于公司法视野下,债权人与公司、股东之间属于不同的法律关系,先诉抗辩权作为实体权利也不能对抗债权人的起诉权,因此,债权人可以单独或一并起诉公司、股东,其共同诉讼形态应为类似必要共同诉讼。在债权人先起诉股东之场合,法官应行使释明权,在尊重当事人处分权的基础上,尽可能使公司参与诉讼,避免矛盾裁决。     

谈《担保法》中保证期的效力及诉讼时效中断问题

《中华人民共和国但保法》（ 以下简称《担保法》） 的公布施行,使我国担保制度有了统一的法律规范。对于保护当事人的合法权益,保障银行信贷债权的实现,维护金融秩序,促进社会主义市场经济健康发展起到了巨大的保障作用。但是,在实施过程中,对《担保法》部分条款存在着模糊认识,尤其对保证期间的效力及诉讼时效中断问题,认识不同,观点不一,概括起来有以下四种观点：一是认为一般保证与连带责任保证期间效力相同;二是认为一般保证与连带责任保证期间的效力不同,一般保证的保证人享有先诉抗辩权,连带责任保证不享有先诉抗辩权;三是一般保证与连带责任保证诉讼时效中断情况相同：提起诉讼或者申请仲裁;四是一般保证与连带责任保证诉讼时效中断情况不同：一般保证的诉讼时效中断情况为提起诉讼或者申请仲裁,而连带责任保证时效中断情况,除了提起诉讼或者申请仲裁以外,还包括权利人主张权利和债务人、担保人同意履行义务等。笔者认为,按照《担保法》和《民法通则》的有关规定,上述的四种观点中,其中第二种观点和第四种观点正确。一、保证期间保证期间是指在保证合同中,保证人向债权人承担责任的期间。一般分为不定期保证期间和定期保证期间两种,前者是指保证人与债权人在保证合同中     

关于诉讼时效届满后所签协议的时效效力问题

在民事经济纠纷案件中，有一些案件早已超过诉讼时效，债权人为了“挽救”已经超过的诉讼时效，在起诉前找债务人重新签订协议或者要求债务人出具还款计划，然后继续要求债务人履行债务，当债务人在协议或者计划约定的期限内未能履行义务，债权人则依据“协议”或者“计划”向法院起诉，如何认定协议或者计划的诉讼时效效力在审判实践中有不同的看法。有人认为，在诉讼时效期间届满前，若债权人未向债务人主张权利，债务人亦未表示履行义务，债权人即从诉讼时效期间届满之日起，失去对债务人的实体意义上的请求权，其债权不受司法保护。理由…     

有追索权保理人的权利行使——论《民法典》第766条的理解与适用

审判实践中有追索权保理合同法律性质的界定存在分歧,主要有债权让与说、间接给付说、债权让与担保说.《中华人民共和国民法典》第766条将有追索权保理的法律性质认定为债权让与担保,法律性质的界定影响到保理人的权利行使.依据债权让与担保的理论,有追索权保理人对债权人行使追索权和向债务人主张应收账款债权并无顺序限制,可以一并起诉应收账款债权人和债务人,也可以单独提起诉讼.保理人的受偿范围为保理融资本金、利息、必要费用.为避免保理人重复受偿,可以由债务人偿还保理人应收账款本金和利息;应收账款债权人对债务人的上述债务承担回购义务,将应收账款反转让给债权人.当事人可以对追索权的行使进行特别约定,由应收账款债权人对债务人履行应收账款债务承担一般保证或者连带责任保证.     

试论保证期限与保证责任

保证是由主债当事人以外的第三人作为保证人,保证主债务人按约履行债务,当主债务人不履行债务时,则由保证人代为履行债务或承担连带责任的一种担保形式,其目的是保障债权的实现,以维护交易安全。根据最高人民法院司法解释,它一般要求债权人与保证人自愿协商订立保证合同而成立,在保证合同中规定保证范围和保证期限。保证期限是保证人保证债务人履行债务的有效期,双方当事人可在合同中约定为一定期限的担保,除此特约外保证期限应与主债务的履行期限相同。保证合同一般在主债务履行期限届满时经债权人请求而发生效力,在主债务履行期届满前,保证人与债权人仅有法律意义上的民事责任法律关系,保证人承担的是一种可能责任,只有期限届满时主债务人仍未履行债务,保证人才承担一种     

连续成立债权的代位行使

有息债权的债权人如何通过行使债务人对第三人连续成立的同类债权来实现自己的债权,是司法实践中比较难处理的问题。原因之一是我国的代位权制度主要着眼于债权及其效力的静态特征,对处于不断变化中的债权则难以划定权利代位的界限和代位的效力界限,使有息债权人在起诉以后发生的利息请求权无法从第三人处得到清偿,起诉之后债务人对第三人继续成立的同类债权无法被代位行使,债权人的债权无法在一次诉讼中得到足额清偿。按现行实体法和程序法原则,审判人员可以通过适当的程序活动,将债权人起诉以后形成的利息请求权纳入代位权的诉求范围,将债务人对第三人后续成立的同类债权纳入债权人代位行使范围,以保证债权人的债权在代位权诉讼中得到最大限度的清偿。     

论出卖人在按揭贷款合同纠纷中的诉讼地位——兼评《商品房买卖合同问题解释》第26条、27条

按揭贷款合同的主要当事人是借款购房的买受人和发放贷款的银行。按揭贷款合同发生纠纷,出卖人是否参加诉讼及其诉讼地位是有争议的问题之一。本文认为,出卖人是按揭贷款合同签订、生效后最早实现其经营利益的受益人。当出卖人没有为贷款归还承担连带责任保证、已经交付商品住房并转移所有权的,银行起诉买受人,出卖人不必参加诉讼;尚未交付的,出卖人应当以无独立请求权的第三人参加诉讼。当出卖人为贷款归还承担连带责任保证,不管是否交付商品住房,银行同时起诉买受人和出卖人的,将二者列为共同被告;银行只起诉买受人的,应当追加出卖人列为共同被告;银行只起诉出卖人的,亦须追加买受人列为共同被告。     

论裁判生效后之新事实

新民诉法司法解释第248条规定了"裁判生效后的新事实",并且规定新事实的效力在于人民法院应当依法受理新事实所引发的后诉。但从民事诉讼基础理论以及我国多年来关于"一事不再理"的司法实践出发,后诉是否应被法院受理并非取决于"裁判生效后是否发生新事实",而是取决于新事实所引发的后诉是否不受前诉裁判效力的约束或者该诉是否具有诉之利益。而这种情形在给付诉讼当中表现得尤为明显。同时,从司法解释第247条与248条的关系来看,"新事实"是开启新的诉讼之诉讼要件,而非实体要件事实。因此当新事实不成立时,应按照第247条规定驳回起诉。     

房屋按揭贷款中回购条款的几个法律问题——由一则案例引发的思考

房屋按揭中的回购又称为无力还贷型回购,从条款设立的目的以及回购人履行义务所表现出来的效果来看,将其定性为保证担保行为而不是买卖行为更有利于回购关系中各方利益的平衡,但前提条件是保证人能够行使代位权。在债务人提供担保物的情况下,签订不可撤销回购条款的后果相当于保证人放弃先诉抗辩权。保证人的权益可以通过代位权的行使,在程序上以变更抵押登记或者直接实现抵押权的方式得到相应保障。     

连带责任保证制度的漏洞及其修补

为保护债权人债权、繁荣社会主义市场经济,担保法规定了连带责任保证制度。在实践中,连带责任保证制度也发挥着重大作用,不过却也存在债权人权利滥用、社会成本增加、有违民法"公平"原则和危及社会善良风俗等漏洞。基于债权人债权实现、保证人权利维护、纠纷解决成本最小化和公平原则、利益平衡原则以及善良风俗原则维护之考量,应完善赋予连带保证人"举证抗辩权"的立法。     

论债权人的代位权

债权人的代位权为债的一般担保方式之一。代位权制度突破了传统的债的相对性原则 ,突破了传统代位权制度的“入库规则” ,对保障交易安全及债权人权利实现有重要意义。代位权的成立应具备一定的条件。债权人行使代位权应以诉讼方式进行。代位权的客体应是合法的具有金钱给付内容的非专属于债务人的到期债权。代位权的范围应当以债务人的债权为限。     

论债权人撤销权适用范围的扩大化——以合同法第74条的解释为中心

合同法对撤销权的适用范围采取列举式的方法具有法律适用上的局限性。随着社会的发展,债务人处分财产的方式更加多样化,而这些行为是否能被债权人撤销直接对合同法列举式的规定产生了巨大冲击。基于此,对撤销权的适用范围进行扩大化解释成为一种必然。抛弃继承在本质上是一种财产行为,在恶意损害债权人利益的情形下,应当允许债权人行使撤销权,使其效力归于消灭。     

全额共同抵押实现规则之设计

全额共同抵押与限额共同抵押的实现规则存在很大差异，它的实现不但涉及共同抵押权人债权的实现，同时也关系到物上保证人和后次序抵押权人利益的维护，因而全额共同抵押是实践中最具有代表意义的共同抵押方式。在全额共同抵押中，共同抵押权人为实现其债权可以行使自由选择权，但同时受到“债务人优先负担主义”和“价额比例分配主义”的限制，具体而言无论同时分配还是异时分配，倘若同时拍卖的抵押物中有债务人提供的抵押物，则应先以该抵押物的变价价款清偿债务，否则应依照价额比例分配主义实现债权。     

保证和抵押——对同一债权的双重担保

保证和抵押的双重担保是指对同一债权的全部或者一部的共同担保。债权人首先实现哪种但保方式 ,应当区分担保的方式 ,由债权人做出选择。抵押是“物的担保” ,保证是“人的担保” ,这决定了在债权人实现抵押权的情况下 ,抵押人不享有代位权 ,保证人自然免除保证责任。相反 ,在债权人要求保证人承担保证责任的情况下 ,保证人享有代位权 ,抵押权不能自然消灭。因此 ,债权人放弃抵押权的 ,保证人相应地免除保证责任 ;债权人免除保证人的保证责任 ,抵押人则不能以之抗辩。     

试论保证期间与保证债务诉讼时效的关系

保证期间是保证人能够“容忍”债权人不积极行使权利的最长时间,其性质是区别于除斥期间和诉讼时效的一种特殊的责任免除期间.保证期间与保证债务诉讼时效是一种相互衔接的关系,就一般保证而言,在保证期间内债权人向主债务人提起诉讼或申请仲裁的,保证期间中断,债权人在重新计算的保证期间内向保证人主张权利的,保证债务的诉讼时效开始计算...     

债权人撤销权与第三人利益保护

债的关系成立后 ,债务人的财产即成为担保债权人债权得以实现的“责任财产” ,此责任财产之增减变化关乎债权人债权能否充分实现。为了防止因债务人之不当行为导致责任财产减少 ,法律特设债权人撤销权制度予以救济。然撤销权之行使直接关系到第三人之利益 ,故如何防止在某些特殊情形下因赋予债权人以撤销权而使第三人蒙受不合理损失 ,从而平衡债权人与第三人的利益关系 ,是撤销权制度设计所必须考虑的问题。一、债务人对公益事业之捐赠行为。债务人以公益为目的向特定的或不特定的第三人捐赠财物 ,如出资兴办学校、资助“希望工程”、捐物救…     

关于抵押担保的几个法律问题

当事人之间约定抵押期间的效力问题;抵押登记部门规定的抵押期间的效力问题;流质契约禁止与抵押合同的效力问题;主债权超时效,抵押权的时效问题;抵押人(出债人)是否具有先诉抗辩权。     

和解制度所涉实体及程序问题研究

和解是一类重要的典型合同，编纂民法典时应当对其要件、效力等作出规定。民事诉讼法应当赋予诉讼和解以既判力、执行力等公法上效力，使其区别于私法上和解。但诉讼和解有无效、可撤销等原因时，则应当适用民法之规定进行处理。当事人在诉讼过程中或者在判决确定后执行开始前，以及在执行程序中，均可以达成私法上和解，此种和解之私法上效力与生效判决的执行力均应受到尊重。为协调私法上和解与生效判决之关系，应当确立债务人异议之诉制度，但在此过程中，应当基于和解契约的原理和民事诉讼的原理，尽量对债权人的权利提供充分保障。