美国信用评级机构法律责任反思及启示——以司法判例为视角

信用评级机构未能准确评估结构化金融风险导致美国房地产市场崩坍并触发金融危机。"问题缠身"的评级机构面临诉讼浪潮不可避免。传统上评级机构经常性援引第一修正案保护。美国司法判例开始对第一修正案是否保护评级机构作出反思。首先是反思评级机构是否是新闻出版业成员,答案取决于交易具体因素,包括评级业务和出版业务的区别,是否出于评级费用受托评级,是否积极参与受评证券建构,评级是否被用于特别用途并被投资者信赖等等。其次是反思评级机构通常主张的两个保护:"实际恶意"标准和"意见"的保护,两者未必能让评级机构逃避法律责任。美国做法和实践对我国评级机构法律责任的立法规范、理论研究和司法审判具有启示意义。     

限制与审查:美国《数字千年版权法》的宪法命运

版权人采取的技术措施限制了作品的传播,与表达自由产生了紧张关系.美国版权法与宪法第一修正案之间的冲突导致在诉讼中版权法经常面临宪法审查的命运.美国《数字千年版权法》(DMCA)规定的规避技术措施涉及的计算机程序是第一修正案中的言论,应受表达自由的保护.DMCA中的“主要”、“实质性”等措辞不属于过度宽泛、模糊笼统而违宪的情形.DMCA是内容中立的法律,适用中度审查标准,没有违反宪法第一修正案.宪法审查中凸显了第三人对被审查对象的看法.我国有必要开创替代性制度,以保障知识产权制度的理性发展.     

重读《权利法案》——关于诉讼权保障的宪法学思考

美国刑事司法制度的最大特点,就是将一些直接涉及公民权利和自由的诉讼行为上升到宪法高度,为公民在刑事诉讼中的权利提供宪法性的保障。这些保障集中体现在被称为“权利法案”的宪法修正案中。这一做法在第二次世界大战以后对许多国家制定或修改宪法以及完善刑事诉讼制度产生了广泛而深远的影响。作为公民的一项基本权利的诉讼权利,在我国宪法中并没有得到足够的重视和保护。重读《权利法案,》吸取其合理因素,以完善我国诉讼人权的宪法学保护。     

美国打击色情物品犯罪的司法实践及困境

美国联邦最高法院从1957年开始掀起审查色情案件的高潮,形成了一系列先例,确立了"硬核色情物品"和"儿童色情物品"不受宪法第一修正案保护的原则.但是美国社会,尤其是联邦最高法院的大法官们对色情物品的危害、淫秽物品的标准以及色情物品受不受宪法第一修正案的保护等问题一直争论不休,导致色情物品泛滥成灾.     

《消费者权益保护法》规定惩罚性赔偿责任的成功与不足及完善措施

<消费者权益保护法>第49条规定惩罚性赔偿责任制度是成功的,但其适用范围仅限制于商品欺诈和服务欺诈的违约责任,不包括侵权责任,同时确定最高限额为价金的一倍,都存在缺陷.<侵权责任法>和<食品安全法>规定了恶意产品损害责任的惩罚性赔偿责任制度,也存在部分问题.修订<消法>,应当借鉴美国惩罚性赔偿责任和我国台湾地区<消费者保护法>规定惩罚性赔偿金的经验,结合我国实际情况,建立保护消费者权益的惩罚性赔偿责任制度.     

欺诈的界分

就欺诈的研究视角,大多限于合同欺诈的角度,着眼于欺诈的构成及其法律后果,或者民事欺诈与合同诈骗罪的界分。但此种进路忽略了欺诈行为本身以及侵权法上的欺诈,忽视了侵权法在对欺诈的调整中应有的作用,甚至将侵权法对欺诈行为的控制化为乌有。若从法律行为的效力控制、合同责任、侵权责任承担以及合同诈骗罪的判处等不同的法律调控方式及其作用空间角度考察,可以更加明确对不同层面的欺诈的法律调控,也可更有效保护表意人的合法权益。     

"具有报道价值的公共利益"可否阻却临时禁令发布——美国商业秘密案件中的一个备受关注的规则

依据美国《统一商业秘密法》,商业秘密所有人可以向法院申请禁令以阻止他人公开商业秘密,然而依据美国宪法第一修正案,任何人都享有出版(公开)自由权;在商业秘密所有人的经济利益和他人的出版(公开)自由权之间必然存在冲突.借鉴美国法律为了保护宪法第一修正案所赋予的权利而创设的"具有报道价值的公共利益例外"规则,我国商业秘密立法应设置以表达自由来抗辩商业秘密权的条款.     

证券欺诈民事责任法律性质之争议在法学方法论上的检讨

从类型分析法入手,全面阐述了证券欺诈的各种类型:证券发行、交易欺诈,证券收购欺诈,第三人证券欺诈,代理人欺诈,操纵市场,内幕交易,欺诈客户,并深刻分析了上述证券欺诈应由合同法予以规制的必要性。其次,运用目的分析法,立足于证券法的立法目的,保护投资者的合法权益,证券欺诈导致了契约责任和侵权责任的产生,为维护投资者的合法权益,应赋予受损害的投资者选择权,而非单一的侵权损害赔偿请求权。     

次贷危机启示下,对我国住房抵押贷款证券化法律监管的建议

住房抵押贷款证券化这一重要的金融衍生品在美国次贷危机发展过程中扮演着重要的角色,研究其在次贷危机中体现出的法律监管问题对于构建我国住房抵押贷款证券化制度有着重要作用。我们认为,完善我国住房抵押贷款证券化法律监管,应当确立SPV性质、制定住房抵押贷款证券化浮动担保制度和程序、加强住房抵押贷款证券化中违法犯罪行为处罚的规定,并注重对基础资产质量监管的增加、加强对住房抵押贷款证券化中信用评级机构的监管以及对评级制度的完善、完善住房抵押贷款证券化信息披露制度。     

次贷危机启示下,对我国住房抵押贷款证券化法律监管的建议

住房抵押贷款证券化这一重要的金融衍生品在美国次贷危机发展过程中扮演着重要的角色,研究其在次贷危机中体现出的法律监管问题对于构建我国住房抵押贷款证券化制度有着重要作用。我们认为,完善我国住房抵押贷款证券化法律监管,应当确立SPV性质、制定住房抵押贷款证券化浮动担保制度和程序、加强住房抵押贷款证券化中违法犯罪行为处罚的规定,并注重对基础资产质量监管的增加、加强对住房抵押贷款证券化中信用评级机构的监管以及对评级制度的完善、完善住房抵押贷款证券化信息披露制度。     

美国汽车判例中的专家意见证据

美国汽车产品责任诉讼中主要适用成文法和判例法。通过对一起典型判例的分析，阐述了专家意见证据在此类诉讼中的重要作用。虽然照搬美国的经验并不可取，但在汽车保有量日益增长的今天，我们依然可以让专家在与产品安全有关的行政执法和司法诉讼中有所作为，从而解决我国包括汽车在内的产品责任侵权案件中的瓶颈问题。     

浅析美国最高法院宪法裁决中的平衡解释模式——由“赫勒案”谈起

平衡是美国联邦最高法院一直所采用的一种解释模式。这一解释模式大体经历了三个时期:早期平衡的司法实践;20世纪初平衡理论的形成;1937年后平衡解释模式的勃兴。平衡解释已经大量运用于宪法商业条款、第一修正案、第十四修正案和隐私权等相关宪法诉讼中,成为法律实用主义的重要组成部分,是宪法非原旨论解释模式的重要代表,是诠释"活的宪法"的重要理论工具。在2008年的"赫勒案"的异议中,大法官布雷耶再次使用了利益平衡的分析方法,将其进一步扩大到宪法第二修正案领域。     

侵权诉讼时效五论

侵权诉讼时效的适用范围只限于财产性质的侵权责任请求权,其时效期间应根据法律所保护的法益的不同而有区别。在刑事附带民事诉讼中,侵权诉讼时效可直接适用刑法追诉时效。侵害人身权益的诉讼时效可以酌情排除,在责任竞合下侵权诉讼时效完成的效力应当受到限制。     

美国专利法中的不正当行为问题

不正当行为在美国专利侵权诉讼中通常被用来作为抗辩理由.根据美国专利法,所有与专利申请的起草和审查直接相关的人员,都有义务向美国专利与商标局披露与专利授权相关的重要信息.因此,若法院判定有关人员存在实质性失实陈述或疏漏行为,并有欺诈美国专利与商标局之意图,构成不正当行为,则该专利将被认定为全部无效.     

评析《侵权责任法》第15条之规定

根据《侵权责任法》第15条的规定,不难看出,其侵权责任形式几乎照搬《民法通则》对侵权责任形式之规定。即其对物权诉讼中的侵权责任形式与债权诉讼中的侵权责任形式混淆在一起规定。那么,这种规定是否合理?其分列各项侵权责任形式的标准是什么?各项侵权责任形式所适用的归责原则又是什么?正是本文所要阐明之处。     

“发行方付费”模式下的信用评级法律迷局解析

信用评级机构在次贷产品评级中,丧失独立公正,其根本原因在于其＂发行方付费＂的收费模式。在＂发行方付费＂模式下,信用评级机构丧失了＂投资者付费＂模式下的声誉资本约束。危机后的改革并没有触动＂发行方付费＂模式。审视资本市场中的信用评级机构,发现其具有中介机构和准监管机构的性质,信用评级报告不再是一种媒体观点而是一种专家意见。因此,信用评级机构与发行方之间应是承揽合同关系,信用评级机构对投资者负有信赖义务,承担专家责任。     

我国宪法言论自由条款类似于美国宪法第一修正案吗?

言论自由的法律保护离不开宪法视角,解释宪法需要考虑文本、结构和历史。我国宪法言论自由条款和美国宪法第一修正案既相像又有所不同。美国宪法文本没有规定言论自由应承担的宪法义务,但由最高法院划定言论自由的界限;我国宪法文本规定了言论自由及其界限。美国采用"不得立法"模式,禁止立法剥夺,法院可直接援引宪法;我国采用"经由立法"模式,先将宪法言论自由具体化为法律,然后法院援引法律。美国宪法属于"差别保护",公共言论的保护优于私人言论;我国宪法承认这一区分,但具体化为法律后消除了这一区分。中美两国宪法均承认人民主权,这为我国言论自由条款的重新解释提供了可能。民法和刑法有关言论的规定应予以重新解释。     

评级机构侵权责任之构造——以公众投资者因评级错误导致投资受损为视角

在金融市场日益专业化过程中,信用评级机构以其减少信息不对称和揭示信用风险之功能,在金融市场结构中居于重要位置,被誉为"资本市场的看门人"。然而,美国次贷危机的爆发,暴露出评级机构在道德风险控     

论美国刑事诉讼中表达自由权与公正审判权的平衡

<美国联邦宪法>第一修正案和第六修正案分别规定了表达自由权和公正审判权.在刑事诉讼中,表达自由权与公正审判权之间存在着一定的矛盾和冲突.根据美国联邦最高法院限制表达自由权的双重标准,在公正审判权与表达自由权发生冲突时,为了保障被告人的公正审判权,可以对表达自由权作必要的限制.当表达自由权与公正审判权的冲突达到何种程度时才能对表达自由权进行限制,是美国司法实践中关注的焦点.在刑事诉讼中,表达自由权的主体包括裁判者、诉讼参与人、媒体和一般民众.在美国联邦系统对于如何处理法官、律师、媒体和一般民众的表达自由权与被告人的公正审判权之间的关系,已经形成了统一的规则;但是对于如何处理陪审员、当事人、证人和旁听者的表达自由权与被告人的公正审判权之间的关系,至今还没有形成统一的规则.     

信用评级机构法律监管困境及金融危机后的改革出路

美国次贷危机再次暴露出信用评级机构的法律监管困境,即现行信用评级机构发行人付费收入模式存在根深蒂固的利益冲突问题。信用评级机构以声誉机制辩解,但存在重大理论缺陷和失败的经验事实证据。现行评级机构法律监管体制没能从根本上解决收入模式利益冲突的矛盾。信用评级机构未来的改革出路亟需解决利益冲突之困,可能的方案包括设立公共评级机构、恢复订购人付费模式、评级机构承担法律责任、政府付费购买评级服务等。