知识产权的制度风险与法律控制

在风险社会的语境中,知识产权法是一种制度文明,也是一种可能存在的制度风险。诸如文化风险、生态风险、基因技术风险、网络风险等,主要是知识产权制度的"内生性"风险。如何克服现行知识产权法律制度和法律秩序的先天性缺陷和潜在危机,提高风险意识,增强风险识别能力,寻求风险治理机制,是国际知识产权界共同面临的时代问题。知识产权制度风险的法律治理必须秉持价值理性与工具理性统一、权利观念与责任观念统一、法律控制与技术规制统一等理念,并通过传统知识保护、公共领域保留、开放存取及知识共享协议、知识创新奖励等制度的替代和补充,形成一个应对风险社会的观念体系和制度系统。这是应对知识产权制度风险的法律举措,也是实现知识产权制度价值目标的法律变革路径。     

环境风险的规制进路与范式重构——基于硬法与软法的二元构造

环境风险是现代国家环境治理的重要议题,规范主义和公共治理是当前环境风险规制的两种主要进路。实践中,规范主义规制模式存在规则体系的结构性不足与司法裁量的适用局限,而试图对其加以修正的公共治理模式则由于规范缺失与参与不足导致了环境风险规制的失范。从本质看,环境风险规制就是对风险中的诸多利益进行平衡与协调,规制活动应当确保合法性与回应性,故而有必要在“硬法—软法”的法理基础上重新认识环境风险规制的内涵。“硬法—软法”范式要求拓展法律的外延与规制要素,将包括公共利益在内的广泛因素纳入规制领域,完善互动协调的二元法体系以及成熟的法解释学等制度与技术支持,进而在此基础上构建环境风险规制的二元法构造模式。     

预防性个人信息保护民事公益诉讼的证立及其制度展开

在现代风险社会,司法如何通过制度架构有效预防个人信息公共安全风险是一个重要的法治命题。通过预防性司法制度应对个人信息公共安全风险,既是履行个人信息国家保护义务的主动选择,也是因应个人信息社会公共利益风险治理体系建设的客观需要。预防性个人信息保护民事公益诉讼制度的确立需要从现行保护模式入手,公共执法模式与传统诉讼补救模式在个人信息公共安全风险的防控上均存在明显的结构性缺陷,不能对个人信息社会公共利益予以周延保护。为完善个人信息社会公共利益风险治理体系,总体层面应当注重从自我控制到公共治理的转变趋势,并促进保护模式从补偿性到预防性的制度延伸;具体层面需要逐步确立“高风险”的法律基准和检察机关处于诉权主体的优先顺位,以及对诉前程序、证明责任和责任承担方式等方面的具体规则进行调整或更新。     

风险治理过程中的法律规制模式转型

由于风险的泛在性、不确定性以及危害性,风险预防存在着极端的困难,风险社会要求法律规制模式的转型必须结合国家和社会的力量,进行有效率的风险治理.风险规制的模式选择中,在传统硬法的命令控制模式失灵的情况下,引入软法的协商参与的治理方式.伴随着公共治理的崛起,软法与硬法正在发展成为现代法的两种基本表现形式,法也正在从传统的单一的硬法结构朝着软硬并重、刚柔相济的混合法模式转变.     

风险规制与行政法治

随着风险成为现代社会的重要特征,风险规制上升为现代政府的一项重要任务。风险预防原则在实证法上的出现标志着立法者将风险规制纳入行政法规范体系之内的努力。但是,由于不得不决策于不确定性之中,风险规制实践对传统行政法治理念构成重大挑战。有必要发展"软法之治"和"参与型行政"等新的制度技术,以求得风险规制与行政法治之间的平衡。     

城市风险治理中的风险沟通制度——基于30部法律规范的文本分析

现代城市是风险的集聚之地,风险沟通是城市风险治理的关键环节。通过选取我国30部城市风险治理相关的法律规范,聚集其中风险沟通条款,依照政府、市场与社会间权利与义务互动的分析框架,进行文本分析和定量研究,对我国当前风险沟通制度进行梳理与解构。并在解构基础上提出风险沟通制度的重构设想:细化政府回应义务,完善公众知情权与质询权,明晰政府保密权与公众知情权的边界,强化市场组织报告和公开义务等。通过风险沟通制度重构来保障城市风险治理中政府、市场与社会间的良性互动,促进我国风险沟通制度的日臻完善。     

数字政府建设中个人信息保护的风险规制路径

公共部门个人信息保护制度的完善是建构数字法治政府的必由之路。我国《个人信息保护法》采取了公私部门一体调整的宣示性立法模式,目前既无法为公共部门个人信息保护提供足够的规则指引,也未充分满足数字政府建设的需要。数字政府个人信息保护规则的建构,不仅需要考虑公共部门相对私人部门在个人信息处理活动中的特殊性,还要兼顾数字政府在技术和治理这两个层面的革新,进而制定专门规则。风险规制模式不仅是世界范围内个人信息保护制度的发展趋势,而且能够为一体调整模式提供理论基础。通过风险预防原则的适当运用,对个人信息权利的风险化解释与调适,风险管理、风险交流和风险评价等风险规制机制的灵活运用,以及合作治理、独立规制机构、技术治理、回应治理、试验规制和软法之治等风险规制策略的共同配合,建构以风险规制为导向的数字政府个人信息保护机制是我国未来的最优选择。     

合作式应急治理机制的构建：香港模式的启示

中国正处于急遽而深刻的社会转型期,各种风险大量出现,突发性公共事件频频发生,给政府的公共危机管理带来了极大挑战。如何应对各种风险与突发性公共事件是我国政府和社会亟需解决的重大治理问题。由于政府失灵和志愿失灵的存在,对于“风险社会”和各类突发性公共事件的挑战,无论是政府还是非政府组织都无法单独应对,因而合作式治理成为一个普遍的选择。在合作式治理中,政府与非政府组织不再是支配与被支配的关系,而是“合作伙伴”的关系,共同成为风险社会的治理主体。近年来,我国政府和非政府组织就共同应对风险进行了一些有益尝试,但合作中也存在不少问题。香港在突发事件应急管理领域形成了独具特色的合作式治理模式,可以为我国内地探索应急管理领域的合作式治理提供重要的借鉴。     

自我规制的规制：应对科技风险的法理与法制

科技风险规制所要求的行政扩权对法治构成了挑战,诸多学者倡导以政府主导的事中程序进路来调控行政权,但其面临着与行政法理论不能协调的理论困境以及难以适应实际需要,甚至导致行政滥权的实践困境。所以应当在程序法治范式的指导下,推行科学系统对风险的自我规制。相比政府主导,自我规制具有妥适性、正当性以及与法治原则相协调的优势,其消极效应则可通过借助程序机制的再规制加以消除。实现对科技风险自我规制的规制,需要从组织安排、认证程序和司法控制方面建构相应的法律制度。     

论保险法上的风险分类:合理区分V.歧视

风险分类,是现代商业保险的重要特征之一,具有经济上的正当性。然而,在现代社会,评价一项风险分类是合理的区分对待还是不公平的歧视,已不能仅仅以统计数据或精算为依据,而应考虑保险的社会功能、盛行的社会伦理观念等。如何对风险分类进行规制,最终取决于利益权衡和公共选择。     

论公众共用物的法律保护

公众共用物系指不特定多数人的可以非排他性使用的共用物,例如大气、水流、海洋、森林和荒地等环境和自然资源。公众共用物既不属于我国法律规定的私有物,也不属于我国法律上规定的国家所有即全民所有财产。公众共用物是公众自由活动、相互交往以及与自然交往的地域、空间和舞台,是满足人们物质需求和精神需求的食粮,是激发和促进人的思想、理想、情操、美感和艺术的渊源,是人之所以为人、人之所以为生态人社会人、人之所以得以全面发展的物质基础和基本条件,是人类、社会、经济和生态得以可持续发展的物质源泉和基本资源。目前我国公众共用物因受到来自各方面和各种形式的污染、破坏、损害、侵犯而面临着退化、萎缩的危机,急需加强法律保护。公众共用物使用权是指不特定多数人非排他性使用公众共用物的资格、自由和力量。作为公众中一员的每一个人都有公众共用物使用权。对公众共用物的保护和法律调整,不能仅仅依靠单一的政府那只"看得见的手"或"市场那只看不见的手"或"另一只看不见的手",而应该根据具体情况综合利用政府那只"看得见的手"、"市场那只看不见的手"和"另一只看不见的手"这三只手;不能仅仅依靠单一的政府调整、市场调整和社会调整,而应该从实际出发综合采用政府调整、市场调整和社会调整这三种调整机制;不能仅仅依靠单一的中央集权、自由竞争、公有制和私有化手段,而应该根据现实需要适度地进行集权、分权、自治和实行公有、私有、共用措施。我国的法律应该充分发挥公众、政府和市场各自的优势和特点,逐步建立有关公众共用物的综合调整机制、善治机制,避免"公地悲剧"、"反公地悲剧"和埃利诺.奥斯特罗姆所谓的"双重陷阱",通过建立健全公众共用物的法律调整机制,保障公众共用物的健康和可持续存在,保持和维护私用财产、公务财产和共用物的合理比例、综合平衡和协调发展。提出建立健全如下公众共用物的法律规范和法律制度:非排他性使用公众共用物的法律措施和法律制度;保护、改善和治理现有公众共用物的法律措施和法律制度;防止不当减少现有公众共用物数量和规模,保障基本公众共用物供给的法律措施和法律制度;增加公众共用物的法律措施和法律制度;有关公众共用物的法律责任制度和救济制度;有关公众共用物的管理体制以及规划、统计、信息公开等管理制度。这些法律规范和法律制度将确保公众共用物与私人财产、政府财产的比例适当和协调发展,满足公众对公众共用物的需要。     

“大数据杀熟”行为政府治理路径探讨

“大数据杀熟”行为严重损害了消费者权益。相对于传统商业“杀熟”行为,“大数据杀熟”行为更隐蔽,消费者维权更艰难。这种利用算法应用技术损害消费者权益的行为严重违背商业伦理,不仅关乎消费者个人权益,更会影响公共利益,仅凭市场调节难以纠正,需要通过法律进行救济。政府应在遵循辅助性原则的前提下,通过算法应用技术备案、建立“政府-社会”合作规制等制度,用新制度规制新技术,更好地发挥政府在治理“大数据杀熟”行为过程中的作用,保护消费者权益和社会公共利益。     

城市拆迁的利益博弈与规制思路

在我国的城市化进程中,城市拆迁实质上是一场艰苦的＂利益博弈＂;从博弈的结果看,有相当一部分被拆迁人的私人利益受到了严重侵害,而假借公共利益之名的政府利益、开发商利益却得以不同程度的增加。城市拆迁已经造成了严重的利益冲突及社会冲突,亟待从根本上予以解决。鉴于政府利益异化、政府角色冲突是引发该问题的主要原因,本文提出了以约束政府不当行为为中心的规制思路,即应充分运用政治及法律手段,对城市拆迁中各级政府滥用公共利益的违法违规行为进行严格约束。     

重塑行政体制与构建和谐社会

和谐社会是现代政府、责任政府提供的首位公共产品。在构建和谐社会的过程中,需要加强政府的主导地位,即政府要保障公共产品的和谐供给与和谐需求。和谐社会能否建成的关键还在于能否建立适应社会主义市场经济的行政体制。而公共财政的建立又是构建适应社会主义市场经济的行政体制的要务。     

公用事业公私合作合同的法律属性与规制路径——基于经济法视野的考察

公用事业公私合作合同是国家规范公用事业公私合作活动的重要法律工具,具有经济法的属性,应接受公法与私法的双重规制。就公法规制来说,政府应保留一定的公权力,并承担相应的义务,同时,私人部门也应承担一定的公法义务,其部分私权利要接受公法的限制。就私法规制来看,主要体现在基于契约精神对政府公权力进行限制,并要求政府承担相应的合作风险,以及在违反合同义务的时候,承担相应的民事法律责任。     

风险社会理论给我国食品安全监管带来的挑战与启示

贝克的风险社会理论向世人宣告了风险社会的到来。贝克的风险社会理论认为,现代社会的风险是文明的产物,不同于传统社会的风险。风险社会理论在给我国食品安全监管体制、监管方式等带来了挑战的同时,也给我国食品安全监管带来了启示：理性对待食品安全风险认知差异,建立食品安全风险规制体系,探索食品安全风险的复合治理方式。     

Government procurement law and hacking technology: The role of public contracting in regulating an invisible market

This article considers the purchasing of hacking technology by governments and the role of government procurement processes in regulating the hacking market and reducing risks to the buyer. While the proliferation of hacking technology for government actors has led to various proposed solutions for accountability, little consideration has been given to public purchasing of this technology. This article explores whether public contracting processes could be used to help minimize the risks that arise from the use of government hacking technology, and, if so, the types of contractual clauses and institutional supports that might be useful to achieve that goal. In exploring this issue, this article considers theories of government by contract and the publicization of the private sector. These theories posit that public contracting can be used as a vehicle to impose public considerations—for example, certain policy goals—on the private sector. It argues that requirements of transparency and accountability that inhere on the public sector could be transferred in part to the private sector through the vehicle of a public contract and explores how public contracts for government hacking technology could be structured in order to reduce risks posed by the use of this technology.     

试论公安机关行政执法转型

在计划经济时期公安行政执法取得了很大成效。随着我国社会的快速发展,经济体制在转型,政治体制在完善,政府职能在转型,为此公安行政执法必须加快转型,以适应经济社会发展的需要,推进和谐社会建设。     

政社互动：创新社会管理背景下的行政法新模式

在我国“全能政府”的传统治理模式难以满足社会发展需求的情况下,吸收公众的广泛参与和社会组织的协同治理成为公共行政改革的必然选项。同时,在加强创新社会管理背景下,社会管理的行政模式也由传统的“机关行政”向“公共行政”转变,政府与社会之间的关系也不再是一种领导和被领导、指挥和被指挥的关系,而应该是一种平等合作、政社良性互动的关系。现代行政法也是以民主行政和合作治理为基础的行政法。更强调社会的自治和参与。因此,当代公共行政社会化背景下的政府与社会的关系理应是一种合作信任关系,相应地公共行政模式也就是“政社互动”新模式。     

论政府购买公共服务的保证责任

政府购买公共服务是公私协力的表现,是担保国家理论在行政法中的具体化。透过担保国家理论、公私协力背景分析政府购买公共服务的行政法属性,政府保证责任作为政府购买公共服务的责任转型,有其宪法渊源与民事责任阙如的现实需求。基于保障社会公众以合理的价格持续、均等地获得质高价优的公共服务之目的,政府保证责任可以类型化为监督责任、管制责任、接管责任,其内容体现为保证有限竞争、质量与价格供给、持续与均等供给以及公共服务的信息公开与公众参与。可以通过行政规制、契约治理及信用监管等措施,促进政府保证责任的最终实现。