法条竞合的内涵与处断规则探析——以嫖宿幼女罪与强奸罪的法条竞合关系为例

两个法条构成法律上的竞合关系时,由于竞合的两法条间在量刑上存在轻重关系,在理论与实务界有所谓“特别法优先于普通法”或“特定情形重法优先轻法”之争议.当法条间存在所谓特别关系、吸收关系、补充关系时,适用重法条还是轻法条并不当然视法条间的特别关系或是法条间的量刑轻重之比较,法条适用的根据应当是“充分评价”与“禁止双重评价”规则,以“量刑反制定罪”或“互斥排他的构成要件”、“特别法优先普通法”等思维来处理法条竞合并不符合量刑衡平原则,一方面被排斥的法条既可能对量刑存在参照价值,另一方面当特别法条未能充分评价犯罪行为时应当适用普通法条比附量刑,此外还应当承认“轻法条的量刑封锁作用”以实现量刑衡平.     

刑法法条竞合之特别关系的法律适用

法条竞合之特别关系以逻辑上的特别关系为基础。普通法之上添加特别的不法或者罪责加重、减轻的规范要素会形成与之竞合的特别法。不同的特别法之间原则上不是法条竞合之特别关系而是想象竞合。法条竞合之特别关系,刑法明确指示适用的,应当适用所指示的特别法或者重法,刑法没有明确指示适用的,规范要素与刑罚协调的,应当适用特别法,"规范要素与刑罚错位"的,重罪配轻罚的,应当适用重法。参与法条竞合的被排除的法具有补充适用效应,不但可参与定罪,还要与优先法形成"结合刑"影响量刑。     

法条竞合特别关系及其处理

特别法条惟轻,造成法条竞合特别关系的中国式争议。法条竞合与想象竞合的结构差异,表明不必区分二者的"大竞合论"不能成立。法益同一是判断法条竞合的实质标准;"本法另有规定的,依照规定"是注意规定,是法条竞合适用原则的重申。"异质的法条竞合"现象下特殊法条数额标准的双重任务以及"典型(常态)立法技术",表明"特别法条惟轻"立法并非没有章法;即便立法有误,适用重法优先原则也无异于让行为人为立法错误"埋单";罪量要素的特殊性表明,应先运用法条竞合理论决定行为类型定型,再根据数量要素,判断该行为是一般违法抑或犯罪、轻罪抑或重罪。只有交叉、双包容关系下的法条竞合,方有"重法优于轻法"之适用。     

法条竞合中特别法条和普通法条的关系探析

法条竞合理论的混乱现状根源于对特别法条和普通法条之间关系的误解,实际上,这两者之间是反对关系而非种属关系。由于同一论域下特别罪名和普通罪名的外延所涵盖的犯罪事实处于此消彼长的反变状态,故普通罪名对于特别罪名具有拾遗补缺功能,当适用特别罪名无法评价为犯罪或者量刑明显偏轻时,说明该犯罪事实并非特别罪名所能涵盖,此时,对特别罪名的特有要素不予评价,并不存在评价不充分的问题。由于只有数罪外延中似乎相同的犯罪事实才能引起法条竞合,故只有考虑这些相同部分之间的关系才有意义,故所有法条竞合都表现为特别法条和普通法条的竞合。     

法条竞合的适用问题探析——以一起运输假冒伪劣烟草制品案为研究样本

法条竞合与想像竞合是司法审判实践中经常遇到的问题,对二者认识不清极有可能会影响到案件的定罪量刑。本文对法条竞合与想像竞合究其本质,分析其特点,找出区分二者的关键所在。在讨论法条竞合适用问题时,必须要以禁止双重评价原则以及充分全面评价为理论基础,在其适用上确立特别法优于普通法、重法优于轻法的原则。     

法条竞合中特别关系的确定与处理

特别关系是一种典型的法条竞合现象;法条内容具有对立关系与中立关系时,并不存在法条竞合关系;补充关系只是特别关系的另一种表述;包容关系只是特殊关系的外表现象。对于特别关系,原则上采用特别法条优于普通法条的原则,但在一定条件下应当适用重法优于轻法的原则;某种行为没有达到司法解释确定的特别法条的定罪标准,但符合普通法条的定罪标准时,应当适用普通法条定罪量刑。     

法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷

我国刑法中的法条竞合类型,在特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系之外,还应包括包容关系。基于行政刑法上的特别考虑,在经济犯罪中大量增加的特别法条和普通法条之间的特别关系,与传统的法条竞合论中的特别关系有一些差别。对于行为性质符合特别法条的构成特征,但因数额、数量未达到特别法条要求时,不能以普通法条定罪。此时,需要考虑立法上的预设、法益侵害原理、特别法条的立法必要性、特别法条定型化的构成要件观念、实质的刑法方法论等问题。法条竞合的排斥关系不仅仅在行为人按照特别法条和普通法条都构成犯罪时存在;在行为属于特别法条所规范的行为类型时,也具有排斥普通法适用的可能性。法条竞合与想象竞合之间具有对立关系,不存在一个行为既成立想象竞合犯又属于法条竞合的情况。     

论毒品再犯与一般累犯之适用关系

在刑法理论和实务界,毒品再犯与一般累犯的适用关系问题,始终存在分歧和争议,客观上造成了司法实践中标准不一的失范局面。对此,笔者认为,刑事立法关于毒品再犯与一般累犯之规定,属于一种具有交叉关系的法条竞合,应当遵循重法条优先适用的原则;而对于两者适用关系的规范评价,应当立足于行为人无视前罪刑罚体验而再度犯罪的客观事实,综合考察其独立性与同质性,区分单独评价、整体评价和分别评价三种情形。     

论法条竞合

法条竞合是刑法学界一个颇具特色的理论问题,是指表面上符合数个犯罪构成,但最终适用单一规范,其他规范无论在评价还是适用上均被排除。法条竞合的存在,对于正确地解释立法以及正确地适用法条都起到了重要的作用。本文主要从法条竞合的定义、本质、形态以及存在的必要性方面进行分析,进而提出法条竞合的适用原则,以期对司法实践有所指导作用。     

秘密窃回被国家机关扣押的本人财物的性质认定

行为人采用秘密窃取手段将被国家机关扣押的本人财物取回的行为,侵犯了盗窃罪的法益,客观上实施了秘密窃取的行为,并使得国家机关遭受了财产损失,行为人主观上具备非法占有目的,符合盗窃罪的犯罪构成。当财物处于司法机关的控制之下时,行为人的行为同时构成非法处置查封、扣押、冻结的财产罪,特定情况下也可能构成拒不执行判决、裁定罪。根据想象竞合犯"从一重论处"的原则,应当以盗窃罪定罪量刑。当财物处于行政机关的控制之下时,则只构成盗窃罪,而不构成其他两罪。     

收受贿赂又实施渎职行为的应当按一罪处罚——以《刑法》399条第4款规定为视角

<刑法>第399条第4款"从一重罪"处罚的原则,不是基于牵连犯或想像竞舍犯理论,而是将行为人渎职行为同时理解为受贿罪中的"为他人谋取利益",属于渎职犯罪与受贿罪的法条竞合.该条款是刑法的注意规定,而非例外规定.对除该条款规定之外收受贿赂实施渎职犯罪的,应当按照法条竞合原理进行解释,根据重法优于轻法的原则处理.     

论量刑情节的适用和基准刑的确定

中段论假定,均质化的、排除任何情节的"裸"的犯罪行为类型,其客观的法益侵害还是主观的人身危险都是中间程度的,但是这一假设不能成立。因此,基准刑应当针对具体罪行分别确定,而不能按照法定刑的中点抽象地、简单地确定。而适用量刑情节时,基准刑应当为起点刑,在从重从轻情节竞合情形,在量化的前提下,可以通过加减方式量刑,但是在适用减轻情节时,必须把握减轻处罚优先原则。     

危险作业罪与非法经营罪的认定边界

在司法实务中，危险作业罪与非法经营罪存在交叉。两罪虽有相似性，但公共安全是危险作业罪的唯一法益，市场秩序是非法经营罪的唯一法益。从竞合论的角度讲，两罪为想象竞合而非法条竞合。在实务中，通过三个层次的判断可以解决危险非法经营行为定性：一是要看行为人违反法律法规的层级能否达到非法经营罪的构成要件；二是分辨行为人违反的法律法规立法目的是保护公共安全还是市场秩序；三是当行为本身触犯两种不同法益的数个或单个法律规范时，应当以想象竞合认定为非法经营罪。     

论量刑事实的证明标准

《刑事诉讼法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》对量刑事实的证明标准的规定与学术观点之间存在一定分歧.为了防止立法技术上的因素使被告人陷于不利境地以及在界定定罪事实与量刑事实上的无休止争论,罪重事实应当适用与定罪事实相同的证明标准.量刑事实的举证责任分配以及控辩双方的举证能力差异决定着罪轻事实的证明标准应当低于定罪事实的证明标准.其中,从轻处罚的事实可以适用优势证据标准;减轻处罚的事实和免除处罚的事实应当适用明晰可信标准.     

法条何以会“竞合”?——一个概念上的澄清

法条竞合,是指在法条动态适用过程中,似乎有数个法条可以评价待决行为事实,但实际上仅有一个法条具有评价资格的情形。法条竞合是一种非真正竞合,其实乃评价主体的一种主观"误认",其原因是错综复杂的法条规定所导致的找法困难。刑法分则法条本质上具有互斥性,所谓的法条逻辑类型并不具有确定性,最终仍将归结为对构成要件的解释。因此,法条竞合基本上是一个虚化的概念,并不存在一个可验证性的标准,其理论价值相当有限。即使取消法条竞合概念,也不会给案件认定带来实质性的影响。不过,法条竞合概念仍然具有一定的对照功能,特别是在界定想象竞合犯、明确刑罚适用原则等方面。     

论法条竞合的类型及其法律适用

刑法中的法条竞合包括横向的法条竞合与纵向的法条竞合。法条竞合的适用原则只有特别法优于普通法、重法优于轻法等两种,不存在基本法优于补充法、整体法优于部分法等原则,这两种适用原则本质上属于特别法优于普通法。承认纵向的法条竞合有助于构建部分犯罪共同说的理论基础,有助于解决教唆犯未遂的处罚问题。刑事立法应当遵行罪刑相适应原则,注意法定刑的配置,司法解释应当注意某些犯罪中数额问题的协调。     

也论法条竞合犯

法条竞合犯包括且仅包括包容竞合犯和交叉竞合犯两种。法条竞合的实质是构成要件的竞合 ,异罪的纯粹量刑情节竞合不是法条竞合 ,同种犯罪不同要素结构的犯罪构成之间、特别刑法与普通刑法之间不存在法条竞合关系 ;仅仅因为具体犯罪事实而使数个法条对行为均具符合性 ,也不是法条竞合。特别法优于普通法、复杂法优于简单法是法条竞合的法条适用原则。     

罪刑法定原则、罪刑相均衡原则与法条竞合之特别关系

“互斥论”存有弊端,应当坚持“竞合论”.除刑法条文明确规定或者刑法文本表明,特别法并非是具有特别立法目的的法,特别法与普通法系属“平权条款”,适用特别法或者普通法均不违反罪刑法定原则.“特别法优于普通法”就是“全部法优于一部法”,其内在根据是罪刑相均衡原则.特别法与普通法竞合,适用普通法并不意味着特别法所规定犯罪之行为类型遭到废弃,主张“罪量”条件高低交错时减轻构成的普通法不能补充适用的是“互斥论”的观点.加重构成的特别法配置刑罚偏轻,依据罪刑相均衡之全面评价原则应当适用处罚较重的普通法,其与想象竞合的“择一重罪”并不相同,混淆想象竞合与法条竞合的“大竞合论”滥用了全面评价原则.定罪层面,特别法是优先适用的法;量刑层面,被排除适用的轻的普通法的法定最低刑及其特定类型的附加刑可以通过“结合刑”的方式影响刑罚裁量.     

不必严格区分法条竞合与想象竞合——大竞合论之提倡

理论上的"特别法绝对优先派"认为,对于特别关系的法条竞合必须捍卫"特别法优于普通法"原则,而想象竞合的适用原则是"从一重处断",故主张严格区分法条竞合与想象竞合;殊不知,构成要件间的关系是归入法条竞合还是想象竞合,最终都是为了寻求一个合理的犯罪宣告与刑罚;我国不存在类似国外刑法中所公认的具有减轻根据的特别法条,故无需严格区分法条竞合与想象竞合,而应提倡一种大竞合论,只要构成要件间存在"竞合"关系,从一重处罚即可;大竞合论不仅有助于实现罪刑相适应原则,而且有助于处理所谓罪名之间的界限问题,还有助于克服所谓的立法缺陷。     

法条竞合犯的类型及其法律适用

法条竞合是一种条文形态,而法条竞合犯是在法条竞合的基础上形成的特殊犯罪形态。法条竞合具有相对的独立性,法条竞合犯则必须依附于法条竞合而存在。法条竞合犯的类型与法条竞合的种类并非一一对应的关系。对于独立竞合犯适用特别法优于普通法原则,对于交互竞合犯适用重法优于轻法原则,对于基于交叉关系的偏一竞合犯适用全部法优于部分法原则。对于基于补充关系的偏一竞合犯适用基本法优于补充法原则。