自然权利的白明性与证明性——以洛克为中心

洛克认为所有的自然权利都是证明性的，证明的方式有神启和经验。但相对于政府的起源而言，生命、自由、健康、财产和追求幸福的权利又是自明的。美国《独立宣言》和《权利法案》继承了洛克自然权利的自明性，宣布生命、自由和追求幸福的权利是自明的，但未实质化的宪法原则、未完全理论化的宪法原则和未列举宪法权利是证明性的，它们是司法审查的核心内容。司法审查可以通过回溯道德权利的理论渊源重构个案中的宪法权利以支持宪法裁判。     

新中国宪法权利理论发展评述——以方法论为视角

中国宪法权利理论已经逐步摆脱了早期单一的法哲学方法的研究,法解释学的方法成为宪法学研究的新趋势,具有中国特色的宪法权利的法解释学呼之欲出。伴随着上述方法论的变迁,关于宪法权利的保障模式理论也摒弃了那种单纯的相对保障说,更多学者主张宪法权利的直接保障说。如果抛开中国语境,上述研究甚至已经实现了与当今西方宪法权利理论的接轨。然而,对于产生于西方特定历史阶段的种种宪法权利学说的借鉴,仍需结合我国立宪主义的历史课题和法治发展的现状来展开。     

宪法裁判与民主的悖论

当今许多国家为了维护民主纷纷建立了宪法裁判制度,然而也有些国家却为了民主不被侵害而拒绝宪法裁判。宪法裁判与民主的紧张自始至今从未消除,其实它们之间无矛盾性又无必然性,宪法裁判有助于民主,同时它也存在一定的民主风险。为发挥宪法裁判对民主的优长,应该运用法院的司法功能去避免其对民主的危害,这需要在宪法裁判与民主之间进行调适,恰当界定宪法裁判机关与立法机关之间的适当领域。对存在民主缺憾的国家来说,宪法裁判不失为至关重要的选择。     

浅谈我国宪法司法化的构建

宪法与一般法律一样也有可诉性之特性,宪法的司法化也将是真正实现法治保护权利的必由之路。现在大部分国家都尽力把宪法纳入司法轨道,但是各国在宪法司法化方面的构建体制所采用的模式与各国的政权制度、历史背景等有关,主要有司法审查、议会审查、专门机构审查等。我国是议政合一的政权模式,要在广泛吸收各国有益经验基础上,立足本国实际,逐步构建和完善我国的宪法司法化进程。     

论美国联邦最高法院宪法解释的创造性

美国联邦最高法院的宪法解释具有创造性,其主要表现在司法审查权、三重审查标准、选择性吸收理论、推翻先例和创造新的公民权利等五个方面。原旨主义和非原旨主义都会达至具有创造性的宪法解释,原旨主义具有天然的民主合法性,有时美国联邦最高法院会以原旨主义来掩饰它们具有创造性的宪法解释。宪法解释的创造性是一把双刃剑,有积极性的一面也有消极性的一面。美国联邦最高法院的宪法解释曾经也将永远具有创造性,只有如此它才能为宪法提供与时俱进的新意义。     

论宪法原则在刑事法制领域的效力——以人权保障为视角

宪法原则在刑事法制领域的效力主要体现在两个层面:(1)它体现在刑事立法层面。刑事法律的制定必须以宪法为依据,凡是违背宪法原则和宪法规定的具体刑事立法不能发生法律效力。宪法原则为刑事立法确立了边界。(2)它体现在刑事司法层面。刑事司法不能违背宪法原则所体现的价值。这种价值的贯穿主要取决于司法人员对宪法价值的内心崇奉,以及严格适用体现了宪法原则的普通刑事法律。宪法原则不宜成为刑事裁判的直接依据,刑事判决不能以违宪审查的方式被推翻。     

社会运动与宪法变迁：以美国为样本的考察

当代美国宪法变迁理论面临社会运动的重大挑战,其核心关切在于:通过解释宪法,平衡并维护宪法的法律权威和政治权威。在实然层面,自由派宪法学家批判原旨主义等思潮,从个案出发,恢复社会运动作用于司法释宪的本来面目,进而总结这种作用的发生规律,提出了作用机制的宪法文化理论和作用周期上的三阶段论。在应然层面,社会运动背负派系政治的"原罪",与制宪时代的共和主义原则相抵牾。冷战时期,多元主义理论将社会运动与民主价值挂钩,开始接纳其宪法地位。为了调和宪法政治权威与法律权威的冲突,社会运动对司法释宪的影响必须受到限制,多元主义者和共和主义者则提出了不同的限制方案。     

论宪法中人民主权与基本人权原则的沟通——以哈贝马斯的宪法有效性理论为视角

在宪法原则中，人民主权是逻辑起点，基本人权是终极目标。人民主权表征了国家权力的合法性，基本人权保证了权利的不可侵犯性。但在传统的理论中二者存在着何者优先的张力。哈贝马斯的宪法有效性理论认为，包括宪法在内的法律形成于公民的自我理解，是主体之间商谈的结果，宪法的承受者同时也是法律规则的创造者。宪法中的人权与人民主权原则是同源的，是互为前提、相互证成的；人权使得人民主权的合法行使成为可能，人民主权在法律上的制度化是人权本身的要求。因此，宪法人民主权原则与基本人权原则之间的紧张可以通过宪法的有效性而沟通。     

宪法诉讼：一个批判分析

宪法诉讼一般指称宪法权利救济和公权力行使的合宪性审查制度。从语义上讲,宪法诉讼是“宪法司法适用”的同义反复,而且违反了约定俗成的语词构造习惯和形式逻辑的原则。从使用情况看,是近几年的事情,由国内学者用来分析西方的合宪性审查制度,但与西方学者和译著以及有代表性的专著和教材的用法颇为不同。从价值导向来看,宪法诉讼是一用来解释合宪性审查的理论,追求法治的价值,试图实现或维持宪法的最高权威,但对司法机关的厚望容易导致司法的政治化、司法机关对立法的强势干涉和司法性立法,也表现出对法官的盲信。因此,今后在论述合宪性审查制度时不宜再使用这一术语。     

无涉道德的宪法--重读戴西的宪法理论

戴西的宪法理论在中国颇有影响,其著作常被奉为“宪法经典”,但并不等于这部著作成为了应变万事的“真理”。本文从三个方面剖析了戴西的宪法理论中缺乏司法违宪审查的根源,即议会主权原则确立了法律的不可审查地位,形式化的法治原则绝断了追问法律是否正当的可能性,将宪法惯例故意释为宪法道德误导了对司法审查的认识。戴西宪法理论的这些特征与其法律实证主义的理论背景不可分,他通过对立政治与法律,使宪法与政治道德无涉。但是,戴西的宪法理论并不是无懈可击,本文在上述三方面的基础之上进一步揭示了其理论的“缺陷”,而这些“缺陷”为建立司法违宪审查制度给予了充分的提示。     

论宪法司法化

宪法司法化是宪政的产物，宪法司法化问题可以分解为两个命题即宪法的司法适用性和违宪审查权。宪法是依法治国的基础和前提，具有最高的效力。要使宪法成为真正的“法”，就必须发挥宪法的效力，将宪法引入诉讼，并建立完善的违宪审查制度。我国现有的制度框架完全可以容纳宪法的司法化。我国行政诉讼法规定法院可以对行政机关的具体行政行为的合法性进行审查，据此，可尝试将行政机关制定行政法规、规章以及其他规范性文件的行为纳入司法审查的范围，法院有审查行政机关抽象行政行为的权力，可以直接宣布违宪或违法的具体行政行为无效。如涉及法律与宪法冲突时，则可提交人大常委会请求解释。这样既与我国的宪法规定不抵触，也实际上将除法律以外的规范性文件纳入了司法审查的范围。另外，法院在审理民事、行政案件找不到其他法律作根据时，可选择地直接适用宪法规范作为裁判依据。     

凯尔森的“宪法司法保障理论”——理论阐释和效果分析

凯尔森是欧洲违宪审查制度的理论奠基人,他的宪法司法保障理论旨在响应时代挑战,亦是其纯粹法学理论的应用。对于凯尔森宪法司法保障理论内容的重新审视有助于我们理解其司法意义和政治意义,也有益于分析违宪审查欧洲模式的历史变迁。这种反思对于中国违宪审查制度的具体建构也有积极意义。     

解析阿列克西宪法权利适用的比例原则

阿列克西的宪法权利适用和解释理论是一种原则理论。这种理论将宪法权利规范看作是原则，也即要求某事在给定的法律和实际的可能性中在最大程度上被实现的规范。但在具体的宪法权利案件中会出现原则之间互相对抗的情况，因此就需要对欲确定适用的原则进行选择和权衡，而宪法权利适用的比例原则就是一个较好的解决方案。该原则理论和比例原则所具有的高度创见性在引起强烈反响的同时，也遭受了西方学术界的广泛批评，其中最基本和最重要的反对意见认为比例权衡是非理性的。在回应这些批评时，阿列克西提出，可以将比例权衡看作是商谈的理性结构，并据此证明比例权衡是理性的，故而可以实现商谈结果的理性的最大化。     

美国宪法的民主反思

美国人崇敬他们的宪法,监督制衡、联邦主义、个人主义、个人权利和司法审查作为美国宪政体系的四个基石,为全球所钦佩和仿效。在危机时刻,宪政体系帮助美国免受暴政、失序与压迫之苦;平静时期,宪法性文件毋需再去应对那么多灾难,但依然要去直面诸多困难。本文谈谈对美国民主的反思。     

宪法监督二元体制论

我国现行的宪法监督体制是一种由《宪法》和《立法法》共同构成的宪法监督双重体制,这种宪法监督体制存在着极大的弊端。为了尽快的启动我国的宪法监督制度,我们应该将现行的宪法监督双重体制转变为宪法监督二元体制,由议会监督机关行使违宪审查权和合宪审查权,负责审查规范性文件和国家权力行为的违宪性问题,而由司法监督行使宪法诉讼权,负责公民宪法权利的救济。     

中国宪法司法化路径探索

宪法实施中的违宪审查机制与宪法诉讼方式是两种不同机制的区别。在分析西方国家宪法实施的路径,以及中国实行宪法监督走违宪审查之路面临的困难后,根据违宪审查与宪法诉讼相别的理论,提出中国的宪法司法化方案,即违宪审查权仍由全国人大常委会行使,而由最高法院承担宪法诉讼的任务。     

一个“强化民主”的司法审查理论——对《民主与不信任》的再解读

在《民主与不信任》一书中,伊利试图通过建构一个非但不与民主相冲突,而且还促进和强化民主的一个司法审查理论,来回应司法审查不民主的质疑。伊利主张:在政府失灵,即代议程序不值得信任之时,法院在司法审查中应当积极介入;疏通政治变革的渠道,以及纠正对少数人的某些歧视,是法院的应有职能;多数人决定与少数人保护,是民主原理的内在组成部分。伊利借助于代表理论,"尊重多数人"和"保护少数人"这两项要求有机地统一在一起。对掌权者不信任的逻辑,贯穿于伊利的司法审查理论。伊利通过程序论,建构了一个比较融贯的司法审查理论,不过,却不能使宪法裁判免于价值判断。     

宪法权利抑或刑事程序?--评美国宪法学家阿玛尔的《宪法与刑事程序》

美国宪法《权利法案》第四、五、六条修正案所规定的内容并非仅仅是刑事程序,而是公民的宪法刑事程序权利。美国学界主流观点与司法实务判例对这些修正案的误读,导致有利于罪犯却伤及无辜的后果。通过重新赋予这些条款以宪法权利属性,阿玛尔认为可以避免颠倒事实和压制真相,起到打击犯罪、保护人民的作用,并体现宪法的人民性。对该问题的研究,客观上有利于在回应全球司法改革趋势的前提下,思考我国的司法改革对策,并可帮助廓清宪法权利与公民普通法律权利之间的界限。     

波兰的违宪审查制度与宪法裁判所

波兰的违宪审查制既不同于美国的普通法院审查制 ,又不同于法国的宪法委员会审查制 ,波兰宪法裁判所本质上是一个宪法法院 ,兼具司法审查职能和规范审查职能 ;宪法裁判所的职权比较广泛 ,包括审查法律规范、审查政党活动合法性、解决中央机关间的权限争议 ,以及受理宪法诉讼。审查方式包括事前审查与事后审查 ,具有多样性。     

宪法解释主体论

宪法解释主体理论存有两种,即民主理论与自由宪政理论。本文对宪法的立法解释之是非与宪法的司法解释之是非作了分析说明,认为司法者而非立法者能更好地理解和解释宪法。重点对我国宪法解释的制度设计与理论之争及模式选择与建构进行了研究,认为在世界各国通行的三种模式中,立法解释模式与普通法院解释模式实际上被排除在了选择之外,惟一可行的模式就是欧洲模式:建立专门的宪法解释的法院或机构。