宪政概念的辨析——“宪法比较研究”理论研讨会要论概述

<正> 年前,在由中国社会科学院法学研究所和中国东方文化研究院法律文化分会联合举办的“宪法比较研究”理论研讨会上,与会的中外学者围绕着宪政的概念展开了热烈的讨论,所论及的观点涉及到宪政的性质、结构、特点和定义及与宪法的关系等方面。现将主要观点综述如下。一、宪政概念的内涵“宪政”(constitution government)一词源于西方,在英文中意指以宪法为依据的民主形式。亚     

哈特与刘星观点之比较——以“法律是什么”为视角

什么是法律,许多法学家特别是法理方面的学者对这个问题研究已久,不同的学者对此持不同的观点,然而,尽管有如此多的法学家花了如此多的时间来讨论这一问题,对于法律的概念依然没有一个统一的定义。本文仅从哈特与刘星对这一问题的不同观点来剖析法律的概念,主要是从规则的内在方面、次要规则及规则的确定中心来分析,并在此基础上提出一点看法,希望能对进一步加深对法律概念的理解贡献一点微薄的力量。     

泛讼与厌讼的历史考察——关于中西方法律传统的一点思考

近几年,在比较法律文化研究中,有相当一部分学者认为,西方的法律传统和价值取向之一是泛讼主义——通过法院来解决纠纷,追求法律上的公平与正义,东方的则是厌讼主义——将诉讼看作是不名誉、不光彩的事,凡遇到纠纷,尽可能在乡邻父老的调和之下私自了结,并认为这是西方和中国法律文化的重大差异之一。这一观点,在一般意义上是对的,但是太笼统,太抽象。因为,古代中国人并不是一下子就讨厌诉讼的,只是由于中国     

反思千叶正士的“天道式法律多元主义”

日本学者千叶正士的《法律多元》一书,可以说是非西方法学学者对西方法学传统及其背后的西方文明中心主义的一个有力挑战。这本书的魅力之一,在于它在对日本本土研究的基础上,以法律人类学的独特视角,提出了其“法律文化的同一性原理。”其实我认为,早在二十世纪五十年代,Ｅ·霍贝尔所提出的关于“公规”(或“文化主题”)的理论中,就可以隐隐发现文化同一性原理的影子;这样说来,千叶的上述理论,实是对霍贝尔文化观点的一种吸收与深化。①这也意味着,法学与人类学愈加明显的合作倾向,为法学领域注入了更多的生机和活力。(一)千叶正士的“法律…     

艺术何以源于生活，如何高于生活——从“日常生活批判”理论角度的重新解读

"艺术来源于生活又高于生活"是毛泽东《在延安文艺座谈会上的讲话》中着重阐述过的文论观点.艺术何以来源于生活,又是如何高于生活的,其深层意蕴值得探索.从西方马克思主义学者的研究看来,日常生活的边缘性与奠基性是其产生艺术等高级意识形态活动的原因;同时由于日常生活的重复性、实用主义、平均状态等特性,又要求艺术对生活有所超越.这一文艺命题同时蕴涵着毛泽东关于"生活"概念的特指意义及其改造日常生活的特定方式.     

我国刑事审判法律监督正当性再证成

受西方现代法治之"权力分立"、"司法独立"及"禁止双重追诉"等理念影响,有学者对我国现行刑事审判法律监督制度提出正当性质疑。持上述观点的学者认为,在对抗制庭审模式下,检察机关的控诉方地位与对刑事审判的法律监督者身份存在矛盾与冲突;检察机关监督法院审判工作破坏了司法的独立性与终局性;再审程序的启动不符合程序正义的要求。如此观点既有其合理性,亦有可商榷之处。在探讨我国刑事审判法律监督基本特征和价值取向的基础上,对质疑刑事审判法律监督正当性的观点作出积极回应。     

研究当代西方法律哲学的方法论

<正> 有位伟人曾将方法比作"过河之船",颇有哲理。不同的研究方法反映了研究主体的不同认识。本文愿就当代西方法律哲学研究中若干值得讨论的方法问题,在"笔会"上略陈浅见,以求教前辈同仁。方法论之一:历史时期的划分当代西方法律哲学是西方法律哲学史的延续。如何认识"当代"?是研究中首先碰到的问题。目前国内主要有两种观点。其一,无"当代"可言。如将整个西方法律哲学史划分为     

混合法律文化研究与外国法律史学科的发展

人类漫长的法制发展历程始终交织着不同法律文化间的传承、交流与融合,并逐渐形成不同的法系或法律传统.然而,由于诸多复杂的因素,某些国家或地区的法律往往兼具两个甚至更多法系或法律传统的特征,很难归于某个特定类型的法系或法律传统,于是比较法学家们在困惑与思考中获得了新的启示."混合法律文化"、"混合法律体系"、"混合法"等概念由此应运而生,并不断在理论和实践中被认知和发展.特别是伴随着欧洲一体化进程的加速和当代世界法制发展的新趋向,混合法律文化成为越来越多学者关注和研究的学术前沿问题之一.     

日本法律文化研究的历史与现状

<正> 一、法律文化的含义目前,在日本对法律文化(亦称"法文化")虽尚未形成一个比较统一、完备的概念,在法学教科书和法学辞典中也找不到这个词以及关于该词的解释、说明,但法学界对此已作出许多有益的探索,发表了一些专著和大量的论文。从这些著作和论文中我们可以看到,日本学者对法律文化的含义大致有四种不同的理解: 有的学者认为,法律文化表示的内容虽然主要是法律制度、设施等,但基本精神植根于人们的观念、意识中。东、西方法律制度之所以不同,是由于法律所得以产生、发挥社会功能的文化背景不同。而这种文化背景的一个重要的也可以说是基本的因素,就是人们的法律意识或法律观念。正是在这个意义上,在     

“一国两制”视野下法律文化的同一性与多样性及其在中国的体现——写在中国特色社会主义法律体系形成之后

法律文化的概念外延包括了规范制度形态、意识观念形态、实践活动形态的法律文化。法律体系问题主要属于规范制度形态的法律文化,而法系的问题主要属于意识观念形态和实践活动形态的法律文化。由于实行"一国两制",在"两岸三地"即中国大陆、香港、澳门和台湾存在着多种法律体系与法系,这是"中国特色"的体现。中国特色社会主义法律体系形成之后,我们还可以在"一国两制"的视野下,继续探讨法律文化的同一性与多样性问题,对中西方法律文化中蕴藏的优秀精神——对法治的崇尚和对统治的信念,通过实践不断地选择,融化成一种崭新的、先进的法律文化体系,将法治精神与民族精神融为一体,建成法治国家。     

“分”与中国传统调解法律文化

调解是中国古代传统法律文化的表征之一。当代对调解文化成因的研究,基本集中在"和"、"息讼"、"讼累"等观点上。其实通过表象可以发现,深藏在这些观点背后的是深厚的传统法律文化蕴含,其中"分"的概念就可以对调解作出中国传统法律文化历史的深邃反思。     

法学学者话语权的正当性及其正当行使——以邱兴华案为例

法学学者在公共讨论中的话语权具有正当性,其正当性融合在话语权的合法性和其自身的合理性之中.法学学者应正当行使其在公共讨论中的话语权.法学学者行使话语权时应坚持精英与大众立场的结合;正确处理外在观点与内在观点、理性与感性、现象与本质及媒体事实、法律事实与客观事实等之间的关系.     

发明获得法律保护的条件

<正> (一)能够取得专利的发明概念发明是专利法的客体。"发明"(Invention,Erfindung)概念的定义对任何一个法律体系来说都具有重要的实践意义,因为专利法效力的范围是由这个定义的内容决定的。同时,发明的定义引起颇大的复杂性,因为它表现了智力活动的一个侧面。由于这些原因,发明的概念曾是法律著作中反复探讨的对象。И.Я.赫伊费茨给发明下的定义是:技术课题的创造性解决方案。许多其他苏联作者也持这个观点。外国作者在给发     

公共行政合法性研究述评

公共行政学术史中,因研究取向与关注点的不同,学者们就公共行政合法性的概念界定、研究意义、来源等问题有着不同观点。经验主义与规范主义研究者分别从经验事实与价值规范的角度对公共行政合法性进行概念界定。21世纪以来,经验主义与规范主义兼重的概念界定方法日见其多。在公共行政合法性研究的现实意义问题上,学界曾有"死了"与"活着"两种观点,近来,公共行政合法性研究仍具现实意义的观点成为主流。不同研究取向的学者对公共行政合法性的主要来源的分析可归结为法律、宪法的逻辑与原则及公共、公平、公民等价值规范三个方面。由于公共行政合法性危机的分析与出路的找寻都必须着眼于现实、以规范为指导,经验主义与规范主义取向的学者们在这两个问题上虽各有侧重,但共识多于分歧。国内学者直至21世纪初才开始关注公共行政合法性问题,研究虽起步不久,但已取得初步进展。未来研究应避免前期理论中存在的一些误区,把握好合法性研究中几对关系的平衡,才能使理论不断趋于完善与深入。     

中西法律文化的比较分析

法律文化是对法律实践的客观反映.由于中西方的历史条件及物质生产方式不同,体现的法律实践就有所不同,因此,产生了不同的法律文化,在文化全球化的必然发展趋势中,中国法律文化与西方法律文化不断发生冲突与交融,本文通过对中西法律文化的差异进行分析研究,从法的本位、法的学术传统、法的精神三个方面对中西方法律文化的各自不同的特点进行阐述,促进中西方法律文化的交流与发展.     

树立社会主义法的权利观

法律权利观在法制史上并不是一个永恒的话题.古代和中世纪的法律精神,核心是法律义务观.人类进入自由资本主义时期以后,法律权利观才最终形成.在我国社会主义法的传统理论中,长期认为法是统治工具、是秩序之法,因而注重法律义务,权利观念一直十分淡薄.这与社会主义商品经济的繁荣发展,以及法制建设的要求是不相适应的.因此,确立并深入研究社会主义法的权利观,应该成为我国法学理论研究的重要课题.关于法律权利的涵义,资产阶级学者作过许多解释,诸如自由论、意志论、利益论等.我国学术界曾经长期引用过苏联学者的观点.近几年来,随着我国社会主义商品经济的发展和民主政治的深入建设,我国学术界对于法律权利的概念形成了一些新的认识.“值得重视的     

全国西方法律思想史研究会2004年年会综述

金秋十月,全国西方法律思想史研究会2004年年会在星城长沙召开。本次年会由全国西方法律思想史研究会和湖南师范大学法学院主办。来自全国28所高等院校法律院系、科研单位、出版单位、外交部、对外经济贸易部及其它有关单位的专家和学者共60余人参加了会议。与会代表围绕本次年会的两个议题:西方法律思想史的教学和西方法律思想史的研究展开了深入细致的讨论,形成了一些有益的观点。一、西方法律思想史的教学在西方法律思想史教学方面,代表们均认为该学科的特点是时间跨度大,从古希腊、古罗马,甚至到有些学者提出的现代的德沃金,历史延绵两…     

中国死刑存废历史沿革及方法论研究

死刑作为最严厉的刑罚,在刑罚体系中由来已久,自从1764年意大利古典刑法学派集大成者贝卡里亚在其著述《论犯罪与刑罚》中提出死刑应当被废止以来,关于死刑的存废问题一直处于学者和普通民众的热切关注中,经过了两百多年的发展和讨论,按照日本学者西原春夫的观点,死刑的存废已经成为一个枯竭的问题,所剩的只是关于存续或者废除的法律概念而已。一、中国死刑存废问题的历史沿革(一)古代的死刑与肉刑在我国古代,历来就有"杀人者死"的法律文化传统,因而对最严重的犯罪     

中题西影:反思中国传统诉讼文化研究的思维框架及其概念使用

20世纪80年代后期以来形成的将"无讼""厌讼""贱讼""耻讼"等视为中国传统诉讼文化之特质的"理想类型"概括,近十余年来受到法律社会史领域研究结论的质疑与颠覆。但是,后者所作的学术工作主要只是搜集更多的史料证据加以展示,而并没有针对中国传统诉讼文化研究中常见的思维框架及其概念使用进行反思。即便对于像中国传统诉讼文化这样非常本土化的学术议题,研究者也必须清醒注意到"法律意识""权利意识"等概念所附随的"西学"知识背景对此类议题之讨论的微妙影响,从而在研究中国传统法律文化时对此类概念谨慎使用。     

法律现代化的三个层面——从法律“西化”概念说起

本文希望区别两种意义上的法律“西化”概念。一种是从价值主张的意义上使用法律“西化”概念 ,另一种是从历史描述和批判的意义上使用法律“西化”概念 ,它所对应的历史是 1 9世纪和 2 0世纪初世界范围内的殖民化时代。由此 ,人们可以把法律现代化大致分为法律西方化、法律本土化和本土法律创新三个层面。其中 ,法律西方化是指自近代以来西方法律制度与法律文化向非西方社会的单方向传播的过程 ,包括法律殖民化或强制性的法律西化两种情况 ,这是与近代西方扩张的历史相联系的 ;法律本土化是指西方法律在非西方社会传播、融合与适应生长的过程 ,它是对法律西方化的一种扬弃即更高层次上的肯定 ;本土法律创新 ,主要是指一种新的具有世界意义的法律模式的创新 ,它与目前大多数第三世界国家的“西方共性 +本国特色”的法律实践应该有所区别 ,本土法律的创新是法律现代化可能达到的层面 ,但不是必然的层面 ,本文讨论了本土法律创新的制度标准、社会标准与时间标准问题。