论学术自由的法律界限

学术自由的法律界限有哲学和伦理学上的依据.历史上有关学术自由法律界限的学说主要有绝对自由说、限制行为说和限制利益说.对学术自由的客观限制主要来自于某些法律价值,即学术自由应以个体权利、公共利益和国家利益为界.个体权利成为学术自由的法律界限主要是指教师的权利、学生的权利和机构的利益对学术自由行为的限制.学术自由权利社会化使学术自由权利主体间的侵权行为日益突出,主要表现于著作权、人格权对学术自由行为的限制.公共利益的界限主要表现在公共秩序与安全对学术自由行为的限制.国家利益的界限主要表现于国家安全利益对学术自由行为提出的必要限制.     

把握好限制公民平等就业权的合理的度——从《娱乐场所管理条例》第5条招致质疑说开去

新的《娱乐场所管理条例》第5条限制了四类特殊公民的平等就业权。从权利限制的依据看,它由行政法规作出,违背“非法律不得限制”的法律保留原则;从权利限制的本质看,它属于“不合理的差别待遇”,构成对平等原则的违反;从权利限制的程度看,需要采用比例原则的视角,均衡成本与利益,采用更小限制的其他手段。该条款对平等就业权的不当限制,根源在于其违背了不当联结禁止原则。修改这一条款,也体现出宪法上宽容原则的要求。     

论我国宪法中基本权利的“级差”与“殊相”

规定在宪法中的权利虽然都可以称为基本权利,但在我国现行宪法文本中,权利却存在着“级差”和“殊相”:从是否与法律规定和现实条件相关而言,基本权利可以分为不受限定的权利、受法律限制的权利和附条件的权利三类;从权利的来源而言,有源于地位的权利和满足利益的权利之分;从权利的属性而言,有消极权利和积极权利之别;从主体的样态来说,有人的权利和作为法律身份、法律角色者的不同权利。     

新《商标法》诚实信用原则的本质及司法适用

在商标注册和使用中,诚实信用原则的本质在于商标权利人、相关权益人以及包括消费者在内的社会公众三方主体的利益平衡.利益平衡原则是民事主体在商标注册和使用过程中是否符合诚实信用的检验标准.在商标司法实践中,诚实信用既是司法适用的基本原则,也是解决纠纷的其体规则.就前者而言,一方面,商标民事司法实践应当以诚实信用原则为基本理念,通过司法裁判宣示维护公平竞争、反对一切不正当行为、追求公平正义的价值,在全社会营造诚实守信的良好氛围.另一方面,诚实信用原则也可以帮助法官准确理解具体法律规范的含义,衡平法律规范司法适用的效果.就后者而言,诚实信用可以在不保护不应保护的商标、权利不得滥用以及对权利懈怠者的保护进行限制等方面填补商标法的规范漏洞.     

技术措施与著作权法中的权利限制制度

本文从著作权权利限制制度的基本理论和具体制度入手,分析了将技术措施纳入著作权法后著作权人权利的扩张与传统的著作权权利限制制度之间的冲突.文章指出,从利益平衡、作品属性和经济学角度我们都可以得出著作权权利限制制度的合理性,但却不能必然得出可以将技术措施纳入著作权法中的结论.将技术措施纳入著作权法中,对合理使用制度、首次销售原则等著作权法中的权利限制制度也会产生影响.     

涉外知识产权纠纷的法律适用——兼评《涉外民事关系法律适用法》相关规定

国际私法上法律的空间效力范围与实体权利的国际保护,以及知识产权的地域性与知识产权法的域外效力是两组不同的概念范畴.知识产权法律冲突的产生并非突破了知识产权的地域性限制,而是由于知识产权法的域外效力被他国所承认.知识产权法适用主要存在原始国法说、被请求保护国法说以及分割适用法律说三种学说.<涉外民事关系法律适用法>关于知识产权法律适用的相关规定尚需进一步的解读与完善.     

论紧急状态下限权原则的建构思路与价值基础——以我国《突发事件应对法》为分析对象

在我国《突发事件应对法》中,究竟有没有必要设置一些限制权利的基本原则?如果有必要,应当如何建构它们?在这个过程中,人们又会遇到哪些困难?基于法律体系的内部融贯性,这部法律必须认真对待普通民众的基本权利,并且需要设置一种动态的限权原则。这些原则不仅可以有针对性地应对突发事件的自身特质,彰显我国宪法对待权利的基本态度,而且能够满足现代法治对权利与权力之间相互平衡的期许。     

论消费者权之法律边界

消费者权的行使可能会损害经营者的经营自由,权利冲突意味着权利的限制与边界,确立消费者权法律边界的理论依据主要有权利冲突理论和权利不得滥用原则。过错责任是消费者权利与经营者经济自由平衡保护的重要机制,特殊消费侵权行为适用无过错责任时,也应遵循法益衡量规则。     

关于民法中确立禁止权利滥用原则的思考

随着社会的变迁,人们的法权观念也发生着变化,由"私权神圣"、"权利绝对",继而提出对私权行使予以适度的限制,禁止权利滥用逐渐被确立为民法的一项基本原则.而禁止权利滥用能否成为我国民法的一项基本原则,其含义、认定标准等方面存在争议,对此做一探讨.     

论新闻采访权的法律规制原则

新闻采访权作为一种社会权利在对我国法治建设起到巨大推进作用的同时,由于其缺乏相应的制度规范,问题也日益凸显。新闻采访权需要以衡平原则、博弈原则、限制原则等原则加以法律规制。     

Two Rights of Free Speech

My main argument in this paper is that the right to freedom of expression is not a single right, complex as it may be, but spans two separate rights that I label the right to speak and the right to hear. Roughly, the right to speak stands for the right of a person to express freely whatever they wish to communicate to some other persons or to the public at large. The right to hear stands for the right to have free and unfettered access to any kind of content that has been communicated by others. The right to speak and the right to hear are two separate rights, grounded in different kinds of interests. I try to show that this division of rights and their respective rationales can be utilized to explain how we think about some of the limits of the right to freedom of expression, particularly in the context of conflicts between the right to speak and the right to hear, conflicts that are rather pervasive. I also argue, though perhaps less conclusively, that in thinking about the limits of freedom of expression, an exclusive focus on the harm principle would be misguided. There is no reason to deny that speech is often harmful, sometimes very much so, but the prevention of harm is not sufficient to justify legal prohibition, at least not in this case.     

人文主义法学视野下的解决权利冲突的原则

人文主义法学在解决权利冲突上的作用主要体现在如下方面:人的需要和利益的多元性决定了解决权利冲突的原则的多元性;人的需要的层次性决定了权利位阶在一定范围内存在;为抑制权利的消极作用,应当克制权利的过度膨胀;解决权利冲突的原则与自由裁量权之间存在约束与反约束的关系.可以尝试提出解决权利冲突的五个原则:权利位阶原则、权利平衡原则、最大利益原则、保护弱者原则、权利克制原则.每一个原则各有其适用范围.应考虑权利冲突的不同情况选择适用不同的原则.     

论“理想言谈情境”下的行政参与制度

现代法治原则之下,为实现行政参与权利的充分、有效实现,最佳做法是为利害关系人参与行政过程营造一种“理想言谈情境”。“理想言谈情境”强调参与的平等性和参与后意见表达的自由性,由此,“理想言谈情境”下的行政参与应同时满足“在场性”和“参与实效”两项标准。前者可通过“听证”和“陈述及申辩”权的维护得以实现;后者的实现则有赖于“程序性权利”、行政公开、“禁止片面接触”原则的落实和相关配套制度的构建与完善。同时,还应对行政参与瑕疵采取“差序格局”式的司法审查及处理措施,以设定维护“理想言谈情境”的最后一道防线。     

探析临床紧急用血中法律原则的适用

我国法律对临床紧急输血有严格的规定,血液必须经检验合格后方可用于临床。但临床中因紧急输血不能而发生的事故时有发生,究其原因乃法律的严格规定与保护个人生命原则的竞争。通过对法律原则和法律规则的价值衡量,在临床紧急用血的情况下,医疗机构可以直接根据患者生命权至上原则和救死扶伤、保障临床需要的原则为患者紧急采血、输血。     

法律翻译在中国近代的第一次完整实践——以1864年《万国公法》的翻译为中心

无论在中国,还是世界上其他国家,法律移植都是与法律翻译联系在一起的。后者是前者的前提,前者是后者的结果———当一个国家希望学习、借鉴、吸收其他国家的法律时,由于是不同的语言,就必须将他国的法律先翻译为本国的语言,然后才有可能作出判断、作出评价、作出采纳与否的选择。本文以1864年翻译出版的《万国公法》为具体个案,着重解读中国近代第一次完整的法律翻译实践过程及这一实践的成果与不足,分析其对中国近现代法律翻译与移植乃至本土化运动的影响,并揭示其如何促进了中国近代翻译学、语言学的进步。     

建构法律推理的新视角：以语用学合作原则为切入点

如何建构大小前提,关系到法律推理能否取得有效性,以往对于建构大小前提的研究偏向于抽象的理论探讨,缺乏具体的、可操作的方法。在语用学视域中,法律推理不仅是逻辑推理也是行动推理,构建大小前提的过程体现为言语行为活动,而语用学合作原则是理解言语行为的一个非常重要的原则,能够在建构大小前提中发挥重要作用,为研究法律推理提供了新的视角。     

论语用学视域中的法律推理

语用学是从微观、语言的层面分析和把握法律推理的新视角。在语用学规范性视域中,法律推理是一种融合话语行为、命题行为和语用行为的交互言语行为。其中,"说者"与"听者"都是法律推理主体;达成合理共识是法律推理的目的和原动力;遵守合作原则是法律推理语言有效性的保证。语境通过语言选择的"装扮"来影响法律推理,是影响话语权分配、共识达成及合作原则遵守与否的关键因素。改善语境是发展法律推理的必由之路。     

亲权、法定监护、法定代理之界定

亲权作为身份权的一种,是父母基于身份关系对未成年子女所生之权利,原则上不得由他人代为行使,但日本民法第833条和第867条则有例外规定,即父母均为禁治产人时,其亲权应由父母的法定代理人代为行使。法定监护是监护的一种,它归于民事主体制度,是指根据法律的直接规定而进行的监督、保护等民事活动。立法例上,一些国家既规定亲权又规定监护,而另一些国家只规定监护。法定代理是基于法律的直接规定而进行的代理,它兼具民事主体与民事法律行为双重内涵,是各国法律均予规范的内容。民法理论上,亲权、法定监护和法定代理三者之间在诸多方面存在着牵连与叠合,同时又具有严格的界限和适用范围,它们对民事法律制度的协调与完善起着互补作用,是民事法律制度不可或缺的重要组成部分。     

论名誉权诉讼中的公共利益原则——基于对公众人物理论的反思

肇始于美国的公众人物理论对英美法系国家的诽谤法和大陆法系国家的名誉权法制都产生了不同程度的影响,但国内外学术界对这一理论的看法仍莫衷一是。我国司法实务界积极在审判实践中将公众人物理论作为涉公共言论名誉权案件的裁判依据,但司法实践的适用与公众人物理论和真实恶意原则的本意发生了很大偏移。因此,应通过案例指导制度确立名誉权诉讼中的公共利益原则以取代公众人物理论,将主观因素和客观因素相结合确定公共利益的具体内涵。在具体适用规则上,应确立具有公共利益属性的公共言论的真实抗辩事由,涉公共利益名誉权纠纷应采故意或重大过失的归责原则,同时减轻公民和媒体在涉公共利益名誉权纠纷中的举证责任。     

阐释:在制度与理念之间——关于物权行为合理性的若干思考

理论是沟通制度与理念的桥梁。物权行为理论乃是基于登记的限度理念,对现有的登记生效主义模式所做的有利于私法自治的一种理论阐述。登记限度的理念要求尽可能地降低成本、避免错误、尊重自由,为此,登记生效主义确立了物权变动时双方共同申请的原则,并且使双方申请时达成的合意成为登记效力的来源,从而与申请前的债权合同相区别,成为物权行为。尽管登记同意和公证制度的出现极大地替代了双方申请原则,但登记同意和公证替代的不彻底,反而更突出了物权行为理论阐释的合理性。