侵权法对权利和利益区别保护论

自由不包含故意侵害他人的内涵,故意侵权法只须关注受害人权益的救济即可。因此,从立法政策看,故意侵权法应当为人的一切权利和利益提供最充分的保护。由于权利和利益本身存在诸多差异,加上过失侵权法必须平衡加害人行为自由和受害人权利保护,也为了增强法律适用的确定性,过失侵权法的保护范围原则上应当限于绝对权。从立法技术而言,应当以加害人典型的主观状态为根据,将过错侵权一般条款细化为故意侵权一般条款和过失侵权一般条款,故意侵权条款采法国的概括规定模式较好;过失侵权条款采德国的列举模式为宜。     

侵权行为法之一般条款

本文从分析各国侵权立法关于侵权行为法的一般条款的规定入手,结合侵权行为的发展与各国的立法背景,提出将侵权行为法的一般条款,即侵权行为法的一般规定作为整个侵权行为法的请求权基础,不仅包括传统的过错侵权,并且包括无过错侵权的一般规定。本文结合我国的立法传统与立法实践,建议采取德国式的递进列举请求权模式作为我们侵权行为法的一般条款。     

论侵权行为法的一般条款

侵权行为法的立法模式概括为一般化立法模式与类型化立法模式,在制定中国侵权行为法的时候,应当将这两种模式适当结合。即对一般侵权行为进行一般化规定,规定一般侵权行为的一般条款,将侵权行为法的一般条款的立法模式归纳为法国的大一般条款模式和德国的三个小一般条款模式,并建议采德国模式,此外,还应当对特殊侵权行为进行类型化规定。     

论侵权责任法对法益的保护——兼评《侵权责任法》第2条、第6条、第7条之规定

法益存在的客观性决定了侵权责任法对其保护的必然性,大陆法系国家主要通过设置一般条款对其进行保护。我国颁布后的《侵权责任法》对法益的保护作了较为抽象的规定,存在以下的不足：一是对于非类型化法益的保护而言,《侵权责任法》中规定的一般条款较为抽象,没有区分权利与法益进行不同的程度的保护;二是对于类型化的法益而言,《侵权责任法》没有对法益进行类型化的规定并予以保护。有鉴于此,我国在具体实施《侵权责任法》过程中对法益的保护可以通过以下两种方式进行：对于类型化的法益,应该通过具体的规则结合特别法以及相关司法解释进行;对于非类型化法益,则可以借鉴德国民法典的规定于对现行《侵权责任法》的一般条款予以解释适用,一般条款的运用应该在穷尽规则与原则的基础上请示最高人民法院批准。     

论我国过错侵权的一般条款

我国法上过错侵权的一般条款是《民法通则》第106条第2款。该条款不仅是我国民法与近现代民法接轨的具体表现,而且与我国市场化改革相契合。但该条款也要求我们在适用时应该根据需要限制责任,具体可以借鉴日本侵权法上的“违法性相互关系说”。在比较法上,对此法国采大一般条款模式,而德国采三个小一般条款模式。考虑到法律的可操作性、行为自由的保障、既有的制度基础等因素,德国模式应当为我国未来侵权立法所采纳。此外,考虑到社会的发展,应当通过改造“安全保障义务”以扩张作为义务,并将不作为侵权的一般条款纳入过错侵权的一般条款之中。     

从“一般条款”到一般条款——侵权法立法理念之匡正

侵权行为法立法过程中,将一般条款作为规范模式是对其本意的误读,其本身是对诸如诚实信用、公序良俗等民法基本原则的描述。从一般条款转向一般条款恰恰代表了侵权法立法理念的创新,前者意味着规则中心主义,而后者意味着站在原则的高度去考虑规则,进一步讲是以一种哲学关照的视角去检讨侵权立法的进路问题。如果过分强调一般条款在立法中的地位,不但无法实现我国侵权法从古典走向现代,更可能造成侵权行为法与民法总则之间关系的倒置。一般条款立法理念的具体实现就是解决诚实信用原则对侵权法的适用问题,并从思想基础、规范构成、实践运用等层面促进侵权法的现代化。     

侵权行为法的一般条款

在对法国、德国等大陆法系国家民法典及普通法、斯堪的纳维亚法有关侵权行为一般性规定的模式进行比较分析后得出的结论是 ,在民法典中规定侵权行为法一般条款的立法模式更为可取。作者试拟了我国未来民法典侵权行为法一般条款 ,并对该草拟的条文进行了详细说明。     

我国侵权责任法的侵权构成模式——以“民事权益”的定位与功能分析为中心

依国内学术界多数观点,由于侵权责任法没有对权益进行区分保护,所以我国侵权责任法的侵权构成模式属于法国法模式。但是否将民事权益作为侵权责任构成要件的判断要素,才是法国法模式与德国法模式的本质区别。我国侵权责任法契合未来民法典的整体布局,明文以民事权益作为侵权责任成立的判断要素,在立法模式上属于德国法模式。但在适用层面,德国法模式未必是一个很好的选择。侵权责任法（尤其是第2条）的独特规定及特色不同于德国法,并缺少与德国民法典第823条第2款和第826条类似的法规范支撑。可依“欧洲侵权法原则”提出的“弹性制度”解释权益的区分保护问题。     

风险社会下的危险责任地位及其立法模式

在我国起草侵权责任法之际,以一般条款的方式确立整个侵权法的基本归责原则是基本发展方向。重新审视危险责任在侵权法中的地位及其立法模式,尤其是深刻探究危险责任的一般条款,无论在立法技术、侵权法理论还是实务上都具有极强的现实性。     

论侵权责任法中一般条款和类型化的关系

大陆法系侵权责任法的特点在于,其采一般条款模式。我国学界也普遍认为,侵权责任法应设计一般条款。但是,一般条款的抽象性特点决定了它无法适用法律可操作性的要求,因此,要求类型化的规定予以配合。在我国侵权责任法制定中,应当妥当处理这两者的关系,这不仅仅是立法技术的要求,涉及到侵权责任法内容体系的建构,而且,也会影响到侵权责任法的具体适用。有鉴于此,本文将对这两者之间的关系进行探讨。     

德国民法上的违法性理论研究

自德国法学家耶林提出违法性与过错的区分之后,这一观点就支配了德国立法和理论。虽然有学者质疑区分的意义,但二者的区分还是非常必要的。在德国民法理论上,违法性判断理论有结果不法说、行为不法说和折衷说。较之于其他两种学说,折衷说具有较多的优点,不过,折衷说的采纳,必须以作为侵权不作为侵权和直接侵权间接侵权的区分为前提。折衷说还可能导致有些情况下过失判断标准和违法性判断标准的趋同,但这并不意味着我们一定要采纳“内在注意”和“外在注意”区分的理论。     

民法典中的侵权行为法体系展望

侵权法的体系应当顺时而变以满足现代工业社会的需要。侵权法的目的应当从保障行为人自由向填补受害人损失发展,侵权法上的归责事由应当包括自己过错责任、替代责任和物的责任三种,立法模式应当包括一般条款、有限列举、无限列举三种模式。在内容上侵权行为法应当包括归责事由、责任类型、损害赔偿等。     

论侵权责任法草案二次审议稿的侵权行为一般条款

《侵权责任法》如何规定侵权行为一般条款,是极为重要的问题。我国《侵权责任法草案》对此曾经做了不同的规定,至二次审议稿提出了一个较为独特的文本,即第2条"侵害民事权益,应当承担侵权责任。"这个与众不同的侵权行为一般条款,实际上采纳的是最新的侵权行为一般条款的立法模式,但存在一些缺点。在作出改进后,可以作为具有中国特色的侵权责任法的核心条款,起到统帅全文的作用。     

侵权法的发展：理论移植和经验借鉴——以德国法对法国法的影响为例

侵权法的发展需要借鉴异域理论、参照他国经验,法国侵权法的完善受到德国法理论影响甚深。虽然两国侵权法律制度的价值追求和体系构造存在差异,但经历长期变迁之后却有所趋同,法国法通过借鉴德国经验对侵权责任条款的适用范围加以限缩和扩展,使得侵权法律制度能够适应社会发展要求。     

我国侵权法上特殊数人侵权责任分担制度立法体例与规则研究——兼评《侵权责任法（二次审议稿）》第14条及相关条文

从法律适用规则、内部责任份额和立法技术规则等角度可以将四种数人侵权责任分担形态区分为两类：一般数人侵权责任分担形态（包括按份责任形态和连带责任形态）、特殊数人侵权责任分担形态（包括补充责任形态和不真正连带责任形态）。立法技术上,在一般规则部分对特殊数人侵权责任形态的基本制度应予以规定,而对适用过错责任或过错推定责任的侵权行为类型的补充责任形态和适用严格责任的侵权行为类型中的不真正连带责任形态应予以全面列举。     

侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系——兼与传统民法相关问题比较

侵权责任法是借鉴外国侵权行为法和总结我国经验的新成果,是民法通则创立的"民事权利-民事义务-民事责任"立法模式的延续和发展。将来侵权责任法会成为民法典的独立的一编,现在需要协调侵权责任法与民法其他部分特别是民法通则及物权法的关系。侵权责任法从债法分离出来以后,与债法还有一定联系。侵权责任法将传统民法的侵权损害赔偿之债变革为多种承担侵权责任的方式,其归责原则随之相应地发生变化。物权法第三章规定的物权的保护方式有些与侵权责任法规定的责任方式重合,应当将物权法第三章的有关规定理解为引致规范,适用侵权责任法的有关规定。     

医疗纠纷民事案件处理的发展——从“事故论”向“侵权论”的转变

在我国现代历史上。“医疗事故”这一词汇经历了从新闻语言向卫生管理语言、卫生立法语言以及民事、刑事立法语言演变的过程。由于国情和社会制度的特点．卫生行政部门长时间强势主导“医疗事故”事件的处理．也使“医疗事故”概念深深地植入于我国法官的思维之中．对法院民事审判理念产生了深刻地影响作用。因我国医学界、法学界和审判实务界等对于医疗纠纷的法律处理制度和观点分歧之大，超越了其他各国和我国台湾、香港地区的法学认识．以致形成了独特的医学法律观点——即“事故论”和“侵权论”。近年来随着民事法律思想的深入研究以及对侵权法律概念的进一步认识．具有浓厚卫生行政色彩的“医疗事故”概念逐渐退出民事审判的舞台．侵权思想已经逐步回归，充分体现了我国民事法律和民事审判的进步。     

侵权责任法的法典化程度研究

由对大陆法系主要民法典之侵权责任法的法典化程度的比较研究和对我国有关侵权责任法草案及建议稿的法典化程度方面的实证分析看,有关侵权责任的立法应当处理好法律的高度抽象与具体列举的关系。在对我国现有侵权责任法规范进行盘点之后,文章就我国正在起草的侵权责任法应当列举的各种侵权责任以及各种特殊侵权责任关系、可救济的损害、对各种列举的侵权责任之规定的细化程度等问题提出了具有针对性的建议。     

再论传染病传播者的民事责任

传染病传播行为首先是一种会损害他人身体健康的行为,对此种行为的民事责任问题缺乏规范,不仅使受害者所受损害得不到救济,而且也不利于传染病防治立法目的的实现。传染病传播者所承担的民事责任,在性质上主要是一种侵害自然人健康权的侵权责任,其归责原则和构成要件,应在遵循侵权法基本原理的前提下,结合传染病传播侵权行为的特殊性予以确定。