同时履行抗辩之适用限制

同时履行抗辩在《合同法》上虽已有规定,但在概念及构成要件上却语焉不详,这直接造成司法适用上的无序。从法理上言,主给付义务构成对待给付而有同时履行抗辩之适用,从给付义务得否主张应视其与合同目的是否密切。为此,司法实务应慎重适用同时履行抗辩而不应扩大其适用范围。同时,应对《合同法》第66条之后段予以修正。     

浅论不完全履行

不完全履行是履行不能和履行迟延以外独立的违约形态,本文结合德国的积极侵害债权理论和我国台湾地区的不完全给付学说的发展,从义务违反和损害事实两个角度探讨不完全履行。     

强制履行请求权的性质及其行使

继续履行请求权是给付请求权的一个效力,即诉请执行力,故准确地讲,继续履行请求权不过就是债的强制履行力,而非违约责任,但其具有违约救济的效果。强制履行的规范基础在于契约严守原则,其不仅约束债务人,亦约束债权人,其目的在于增强债的约束力。自债务人角度而言,基于强制履行之规则,债务人必须给付其所负担的标的物,不能通过损害赔偿替代标的物的给付。自债权人角度而言,债权人必须先为强制履行之请求或补救履行之请求,然后才能提起解除或损害赔偿之请求。强制履行力亦有其边界,对此,不仅要在债的层面考虑排除强制履行的事由,还需在合同层面考虑排除强制履行之事由。如在合同情况下,考虑债权人是否积极行使履行请求权以及是否可以以其他交易予以替代等排除事由。     

论德国积极侵害债权制度的变革

德国旧债法的履行障碍形态是以给付不能和给付迟延为中心建构起来的,实际上忽略了作为履行障碍主要形态的积极侵害债权,虽然对此存在不同认识。这一缺陷通过法官法得以弥补,形成了不良给付、附随义务的违反及拒绝履行三种主要类型。在德国新债法中,借助统一的义务违反要件,积极侵害债权被成文化并纳入了一般给付障碍法中,它成为超越一切具体给付履行障碍形态的一般性的法律原则。在新债法中积极侵害债权可分为两种主要类型,即主给付义务的不良给付和附随义务的违反。我国《合同法》有类似于德国旧债法的规定,但在构成要件和法律效果上与德国法有明显不同。     

医疗服务合同的不完全履行及其救济

医疗服务合同具有委托合同的基本属性。医疗服务合同的给付义务属手段义务,对其不完全履行,无法从结果上判断,只能从过程上判断,此过程中债务人违反附随义务,同时构成对给付义务的不完全履行。无论财产损害还是非财产损害,在违约案件中均应予以赔偿。非财产损害赔偿包括死亡赔偿金、残疾赔偿金以及侵害人格权场合的抚慰金。对于财产损害赔偿的参照标准,在履行利益不易确定的场合,可以信赖利益作为替代标准。     

主从给付义务关系可以产生后履行抗辩权

在成立后履行抗辩权问题上,当事人之间的履行顺序以及先履行义务一方当事人是否构成未履行合同或者不适当履行合同较易判断,但对双方当事人间因同一双务合同而互负的债务必须具有对价或牵连关系,学界的评判标准不一。当先履行一方不履行或不适当履行从给付义务,与合同相对方实现合同目的有密切关系时,应视为从给付义务与主给付义务具有牵连关系,合同相对方可以行使后履行抗辩权,拒绝履行相应的主给付义务。     

履行迟延的合同解除规则释论

针对主给付义务的履行迟延,符合我国《民法典》第563条第1款第3项、第4项的构成要件即可解除合同。符合我国《民法典》第563条第1款第3项之情形,直接落入“主要债务”的文义射程。合同解除法上的广义附随义务囊括了传统“债法上之义务群”中的狭义的附随义务与从给付义务,只有迟延履行广义附随义务不符合合同目的,方落入“主要债务”的射程,此时需将“主要债务”进行目的性扩张解释。在履行迟延中,应将我国《民法典》第563条第1款第4项作目的性限缩解释,并可采用类推适用违约损害赔偿的可预见性规则予以适用。就合同目的不能实现之判断,以公式来表明,即为“重大违约(需结合个案判断)+并非债务人订约时不可预见或不可认识(当事人主观标准+理性人标准)=合同目的不能实现”。可预见性的判断时点为合同订立时。不能实现合同目的的举证责任原则上由主张根本违约之一方当事人负担,但在如合同已明定给付日期等无争议之重要事项之场合,当事人无需负担举证责任。履行迟延中的合同解除权之发生不以债务人的可归责性为必要。在解释上,应当认为我国《民法典》第563条第1款第3项适用于非定期行为,我国《民法典》第563条第1款第4项适用于定期行为。关于相对的定期行为之成立,除有“履行期日严守”要件之外,还须结合合同目的予以判断。     

论一时给付不能

作为给付障碍的一种特殊形态,一时给付不能应当采取实体法解决进路,而不应当采取诉讼法解决途径.在一时不能期间,债务人的给付义务或者说债权人的履行请求权因抗辩而受到中止,即债务人的给付义务或者说债权人的履行请求权在根本上继续存在.在一时不能的情形,应当采取拟制期间的做法来认定债权人的解除权和损害赔偿请求权,而不采取不可苛求性之规则.     

劳动给付障碍法的体系构建与责任限缩

劳动给付障碍是由劳动给付不能、劳动给付迟延、劳动给付拒绝、劳动给付不完全和雇主受领劳务迟延等构成的体系。加强劳动给付障碍法的理论研究和制度建设,有助于劳动给付障碍制度的体系化和劳动给付障碍危险分配的科学化,促进劳动者工资权的法律保护。因可归责于劳工之债务不履行行为,劳工应对雇主负损害赔偿责任,但此损害赔偿责任应依法进行限缩,以平衡劳资双方的利益。     

论发票给付义务的民法规制

发票给付义务经历了公法管制向私法规制的转型,发票给付的公法调整有其固有弊端,无法调适现实中涉发票纠纷的多样性和复杂性,近年来的《增值税法(征求意见稿)》形成的制度自觉为发票的私法规制提供了空间。增值税发票是具有设权属性的有价证券,是民事法保护的客体。发票给付义务是可诉请履行的从给付义务,以合同约定或《民法典》第599条为其请求权基础,可以适用同时履行抗辩权,但应以税额抗辩为限。在发票所载明的内容中,销售方、品名、金额三个项目涉及税法利益,排除交易双方意思自治的可能,其余内容则允许交易主体自主安排以实现合同利益。发票给付请求权的民法规制应当坚持税收法定主义的优位性,在特殊的交易安排、发票给付障碍下强制履行以及发票作为民事证据的场合需限制民事规则的司法适用。     

对加害给付概念与救济的再思考

加害给付是合同一方当事人侵害对方当事人固有利益的违约行为,构成违约责任与侵权责任竞合,受损害方有权在二者中选择其一保护其利益。这是我国关于加害给付的主导观点,其影响了我国合同法第122条。然而,这种观点是否得当颇值商榷。加害给付应为债务人有责违反合同义务,给债权人造成履行利益以外的人身、财产利益损害并不排除可能同时侵害债权人履行利益的行为;对于加害给付的救济并非只能依据合同法第122条规定的责任竞合来处理,而应根据加害给付侵害的利益区别对待。     

《德国民法典》中的履行障碍法:过去与未来

履行障碍法是各国合同法的核心内容。尽管1900年《德国民法典》未明确规定不履行概念,但从它确立履行迟延、不能履行的历史背景与相关法律文本的具体规定看,在这两种违约形态的背后存在统一的不履行概念,而依据不履行概念解释《德国民法典》第275条等,可以将积极侵害债权等纳入到既存法律规则的调整范畴。尽管2002年的债法改革受错误学说的影响,将义务违反而非不履行置于履行障碍法的核心,然而对于履行障碍法的解释,仍应考虑其历史基础并虚心学习受其影响但有独立发展的别国有益经验。     

行政诉讼给付判决的构造与功能

司法实践中存在对给付判决作扩张解释的现象,这将导致给付判决与其他判决类型在适用范围上发生重叠,致使新增给付判决的立法目的落空。行政诉讼法“监督行政—纠纷解决”的立法目的,塑造了“低强度审查模式—高强度审查模式”的司法审查强度区间,要求法院对程序性裁判与实体性裁判作出区分。履行判决原则上只能是程序性裁判。给付判决的制度功能在于确立实体性裁判的裁判方式,弥补履行判决在功能上的不足。现阶段,给付判决尚不能发挥“多用途武器”之功能,其适用空间应限于法律规范规定的给付义务、给付行政范畴内的给付义务、以金钱或财产为内容的给付义务。     

论加害给付的救济——兼评《合同法》第122条

《合同法》第122条既是对责任竞合的规定,也是对加害给付的规定。由此,人为将加害给付与责任竞合联系在一起,责任竞合成为加害给付的救济方式。然而,竞合却无法完全解决加害给付产生的损害,如何使损害得到完全填补成为困扰实务界和理论界的共同问题。事实上,加害给付的救济困境,尽管与其既具有违约性质又具有侵权性质的特殊性相关,但从根本上来说是由于《合同法》第122条将两个方面的问题置于同一法条下导致的。加害给付虽然具有违约与侵权双重特征,但本质上为契约领域的问题,应将之纳入合同法中进行规范。又因其本质虽为契约责任,但产生的损害后果却扩展至侵权领域,因此应兼采侵权的救济方式,其反映的是两种救济手段的融合。另外,本文对契约责任扩张的正当性基础以及在契约领域能否给与精神损害赔偿的问题进行探讨,以完善对加害给付的救济。通过对以上问题的分析,得出如下结论:《合同法》第122条规定引起无法解决的损害救济困境,必须对其进行修正。修正之关键在于将责任竞合与加害给付分离。     

违约金司法酌减的依据及其限度

与合同中的本给付义务不同,支付违约金的义务系因违反本给付义务所产生的次给付义务。出于对意思自治的尊重,裁判者在判断应否酌减违约金时,应首先区分本给付义务与次给付义务,避免干涉当事人经充分协商后所达成的有关本给付义务的约定。酌减违约金的最终目的在于贯彻公序良俗与诚实信用等原则,维护合同公正。在具体判断标准上,应对合同进行体系解释,充分考虑违约金约定与合同其他条款的关系,维护非违约方关于合同履行的全部合法利益,对超过本给付义务总额的违约金和不区分情形一揽子适用的违约金给予特别关注。私法并不当然排斥惩罚,在确定违约金应否酌减时,裁判者既应维护合同公正,也应重视违约金预防、惩罚违约行为及鼓励守约的社会功能。对于法律特别允许的惩罚性措施如定金约定等,原则上不应干涉或调整。     

论涉他契约——兼评合同法第64条、第65条之规定

涉它契约之涉它 ,包括债务人有义务使第三人向债权人履行债务和第三人有权请求债务人履行债务两种情形。涉它契约系指使契约发生以上结果的特别合意 ,与其赖以产生的原因行为不可混同。向第三人给付的合同使第三人直接取得请求债务人履行的权利 ,债权人同时享有请求债务人向第三人履行的权利。在债务人未向第三人履行时 ,债权人得请求对自己损害的赔偿。由第三人履行的合同 ,第三人并不因当事人的约定承担履行义务。第三人不履行时 ,债务人应向债权人承担损害赔偿责任。我国合同法第 6 4、6 5条未赋予第三人任何法律地位 ,与德国法上的“经由被指令人而未交付”相同 ,因此不属涉它契约     

论原因理论在给付关系中的功能——以德国民法学说为蓝本

原因理论乃是德国民法体系内涵之"红线",其在无因行为制度、契约制度中均起到举足轻重的作用。但是,原因理论仅在《德国民法典》的不当得利体系中以法条形式出现。原因是给付概念的核心,通过原因使得给付与履行概念得以统一,并且在三角给付中确定给付关系同样须借助原因。我国不采德国民法上的物权行为无因性,因此,给付型不当得利的作用有所削弱。但是,这并不意味着给付型不当得利在我国丧失独立性。相反,通过原因理论在对《民法通则》第92条进行解释时,可以构建起给付型不当得利的一般规定。     

浅析非金钱给付义务案件中迟延履行金的适用

法院受理的大量非金钱给付义务案件中,实际执结率较低。其主要原因是被执行人拒绝履行义务,而法院又缺乏有效的应对方法。迟延履行金作为一种间接执行方式,可以作为促进执行非金钱给付义务案件的一种方式,但因法律对其规定尚不完善,导致实践中很少适用。本文分析了迟延履行金在理论及实践中存在的问题并提出对策（尤其是迟延履行金数额的确定方式）,为该制度的完善提供了一个参考。     

论违反竞业禁止的民事责任

违反竞业禁止的民事责任包括雇员责任、董事责任和相关第三方责任等.只竞业禁止义务人实施了竞业行为,就构成对竞业禁止义务的违反.雇员承担的民事责任主是终止契约、支付违约金、停止侵害、损害赔偿;而董事违反竞业禁止的民事责任主是被行使归入权和损害赔偿.第三方只是恶意主动与雇员串通并损害原雇主的利益,就应追究第三方违反竞业禁止义务之责任.     

论台湾公共工程契约的债务不履行与实务问题——兼论大陆合同法之违约责任

台湾地区公共工程契约制度系依据台湾地区"政府采购法"、"采购契约要项"及"工程采购契约模板"等拟定之,其内容较一般民间工程契约自为严谨、完整与明确,俾确保公共工程之优良质量、施工安全与如期完工,期使政府在公共工程支出达最大效益。但也因公共工程契约内容复杂,故于契约条款之解释适用与认定,较民间工程契约更需借助台湾地区"民法"的债务不履行制度及营建专业解释,以兼顾公共利益与契约之公平合理。实务运作显示,由于台湾地区法律制度继受德国法,而公共工程契约大多翻译自美国的相关文件,故本文主张公共工程法制研究方法宜将营建专业的事实问题涵摄于法律解释中。相对而言,大陆地区则以《合同法》之违约责任制度规范之,且大陆地区以建设工程合同称之。虽然两岸的法制与用语也不同,但同样指违反契约义务所生的民事责任。"民法"债编将违约责任认为是公共工程契约发生债务不履行时,债务人所应负担之责任。惟本文认为债务不履行系基于侵权行为、违反契约义务、无因管理或不当得利而发生,其内容较违约责任显得抽象且过度广泛,易使非法律专业之工程从业人员陷于不利。故本文认为应透过公共工程契约的违约责任制度研究,以达成公共工程契约之公共利益与双方当事人权利保障;并进一步论述台湾地区公共工程契约之违约责任制度建立的可能。