“流氓软件”的法律规制——基于立法论和解释论的视角

流氓软件日益猖獗,反流氓软件浪潮应运而生,但是效果不佳．反流氓软件行为之所以遭遇尴尬,主要是因为缺少直接对流氓软件规制的法律,流氓软件和反流氓软件都游离于法律的边缘．现行法律并不是对流氓软件毫无办法,民法、消费者权益保护法、反不正当竞争法以及刑法都可以为反流氓软件提供法律依据．主要是当前的法官应该改变传统思维模式,应当果断地为反流氓软件提供司法保护．     

浅议携带凶器盗窃的司法适用

《刑法修正案(八)》将携带凶器盗窃直接作为盗窃罪入罪形态纳入刑法评价体系,但在司法实践中,对于携带凶器盗窃行为的入罪标准与司法适用仍有不明晰之处。应当运用刑法第13条但书条款进一步制约携带凶器盗窃行为的入罪标准,在准确界定"凶器"与"携带"认定范围的基础上,对于携带凶器抢夺、抢劫罪等与携带凶器盗窃行为具有相近似或转化关系的罪名进行合理区分。     

网络空间中培训黑客技术行为的入罪化

网络空间中培训黑客技术的行为，具有巨大的社会危害性，由此导致计算机犯罪趋于成为低门槛、低龄化、产业化的普通犯罪，故而作为一种根源性行为的培训黑客技术行为，应当加以格外的关注。但是，无论是依据现行刑事立法还是传统刑法理论，都难以全面评价和制裁培训黑客技术的行为。本文认为，刑事立法上对于培训黑客技术行为加以评价的核心，是行为性质从“传授”向“传播”的转变，也是行为核心从“犯罪方法”向“‘双刃剑’技术”的转变；在此基础上，应当全面思索刑法干预的提前化和视角转换问题，从而增设新罪名，兼顾化地实现对于“技术传播”行为的保护和对于“技术滥用”行为的制裁。     

论我国恐怖活动犯罪刑法制裁体系及其完善

恐怖活动犯罪是当下中国的重大现实问题之一。我国现行惩治恐怖活动犯罪的刑法制裁体系特点是从严从重惩治恐怖活动犯罪,侧重于打击有组织的恐怖活动,注重对恐怖活动犯罪的经济制裁,并且以普通的刑事罪名抗制恐怖活动的实行行为。完善我国恐怖活动刑法制裁体系,应进一步发挥宽严相济刑事政策的功效,完善刑法典中恐怖活动犯罪的罪名体系,增设独立的"恐怖行为罪",并适时依据有关国际公约增设相关特别恐怖活动罪名;协调刑法与反恐怖法的关系,二者相互配合,共同打击恐怖活动犯罪。     

网络犯罪的刑法法益确定及其量化分析

网络时代的到来使得犯罪"地域"得到极大扩展,网络领域需要《刑法》加以制裁的危害行为日趋增多。当前《刑法》规范条文在面对繁复的危害行为时表现出入罪条文供给上的不足,使得现行《刑法》条文体系中除却已显滞后的若干涉及计算机犯罪罪名需要扩大解释外,与网络危害行为后果相关的传统罪名亦需要及时更新内涵。在这两种路径中,网络犯罪基本可分为对象性、工具性、独立空间性三类。确立三类犯罪行为的各自法益,不但在应对涉网络危害行为的犯罪分类上具有类型化意义,在量化评估上也可为网络犯罪行为刑事制裁提供量化依据。     

社区矫正与“后劳教时代”违法犯罪制裁体系的完善

社区矫正是一种狱外的刑罚执行方式,其范围的确定、对象的选择及规范管理一直是学界及司法界关注的核心内容。而且出于种种原因,我国《刑法》始终坚持＂一元结构＂的制裁体系（亦即在《刑法》中只有刑罚制裁,而没有保安处分制裁）,没能真正建立类似于国外的＂二元结构＂的制裁体系（既有刑罚,又有保安处分）,这似乎在一定程度上违背了制裁体系的一般规律,由此也导致了我国行政执法与刑事司法长期以来不能有效衔接,不能自觉有效地防控和打击＂人身危险犯＂。有鉴于此,本文大胆提出了在《刑法》之外建构保安处分制度的设想,切实促进其与《刑法》内的＂刑罚体系＂制度的有效衔接,从而建构具有中国特点的＂二元结构＂的制裁体系,以推动我国违法犯罪制裁体系趋于合理。     

刑法中的“多次”犯罪问题研究

刑法中的"多次"犯罪,在本质上是将同种数罪以法律拟制的方式作为一罪加重处罚的刑法现象,我们也可称之为"多次"加重犯。由于立法者将犯罪的次数作为法定刑升格条件,这使得刑法对此类犯罪的处罚具有明显的重刑主义倾向。所以对于"多次"犯罪中的"次",应当坚持事实与价值相统一、客观与主观相统一的判断原则,从严予以认定。"多次"犯罪中单个犯罪之构成,仅要求该次行为足以构成犯罪即可,而不论该次行为属于既遂、未遂、预备抑或中止等形态。对于一次教唆或帮助行为,即便其内容涉及或导致了"多次"犯罪,对教唆者和帮助者也不能与正犯一起被评价为"多次"犯罪。     

保安处分:衔接行政处罚与刑事处罚的应然选择北大核心

在我国法律法规中,有很多与保安处分相同性质和功能的措施和规定。如果将这些法律措施和规定改造为保安处分制度以替代被废止的劳教制度,并通过一系列法治化措施赋予其存在的正当性依据,不仅可以填补我国人身制裁制度的空缺,有效地将治安处罚与刑罚衔接起来,而且能够将处于"刑法边缘行为"的这种"未然之罪"纳入社会治理体系。这对于克服我国现行法律体系过于依赖惩罚性手段的弊端,有针对性地预防犯罪,维护社会稳定具有不可替代的重要价值。     

保安处分:衔接行政处罚与刑事处罚的应然选择

在我国法律法规中,有很多与保安处分相同性质和功能的措施和规定。如果将这些法律措施和规定改造为保安处分制度以替代被废止的劳教制度,并通过一系列法治化措施赋予其存在的正当性依据,不仅可以填补我国人身制裁制度的空缺,有效地将治安处罚与刑罚衔接起来,而且能够将处于"刑法边缘行为"的这种"未然之罪"纳入社会治理体系。这对于克服我国现行法律体系过于依赖惩罚性手段的弊端,有针对性地预防犯罪,维护社会稳定具有不可替代的重要价值。     

流氓软件的违法性分析——兼论反流氓软件胜诉第一案

互联网上"流氓"肆虐,去年网民群起而攻之,将流氓软件纷纷推上法庭,结果在年底纷纷败诉,只在今年4月迎来第一场胜诉。本文以此为契机,对流氓软件的行为进行详细的法律分析,为目前的反流氓软件活动提供充足的依据。     

人权公约与生命权的刑法保护的比较研究

生命权是国际社会公认的基本人权。珍爱生命、保护生命权日益成为联合国国际人权公约和国际社会所致力追求的目标。刑法作为一国法律体系的重要组成部分,由于其保护法益的广泛性、重要性及其对违法行为制裁的严厉性,使得刑法对公民生命权的保护较之其他部门法而言更具举足轻重的意义。但就刑法对生命权的保护方式而言,中外刑法则主要通过对杀人罪的规定与限制和废除死刑两种"相对"的———或称"因果"的方式而完成的。从《公民权利与政治权利国际公约》的角度,就我国刑法对生命权的保护及其立法完善进行探讨,能使现行刑法较好较早地与国际人权公约接轨。     

擅开应急舱门行为定性与相关刑法完善研究

旅客在我国航空器上擅自打开应急舱门的行为如何定性存在争议。我国《刑法》与《治安管理处罚法》中均有对该行为的制裁规范。一般而言,擅开飞机应急舱门行为对航空安全的危害达到现实和紧迫程度的适用刑罚,尚未达到这一程度则适用治安处罚。但是,对航空安全"现实和紧迫的威胁"的判断既是事实判断也是规范判断,不同主体有不同的认识,而且,不同的认识可能导致或处以最低3年有期徒刑,或仅处以最高15天行政拘留这样相差悬殊的后果。通过修订刑法,在破坏交通工具罪中增加"或者以任何其他方式损害或者妨害飞行中的航空器的功效或运行"的轻罪罪状,并为其设置"三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金"的轻罪刑罚,使刑法规范与治安处罚规范相衔接,可以严密此类行为的制裁规范。     

超越商事交易裁判中的“普通民法逻辑”

网络黑灰产业链中常见的上游行为主要有侵犯信息与虚假流量两类。利用能够规避或突破网络安全防护系统的软件技术侵犯公民个人信息的行为可能构成非法获取计算机信息系统数据罪与侵犯公民个人信息罪的想象竞合，而利用破坏性程序软件虚假注册的行为则可能构成破坏计算机信息系统罪。现行刑法无法对恶意注册行为进行有效规制，应通过刑事立法增设“妨害信息网络管理秩序罪”，以保护包括互联网实名制在内的信息网络管理秩序。实践中可以以“大于半数规则”作为量化标准推定网络中立业务平台在帮助信息网络犯罪活动行为中“明知”的成立。刑法应当密切关注人工智能技术与网络黑灰产犯罪结合带来的破坏。     

初民社会的犯罪与习俗

人工智能技术给传统刑法理论带来巨大挑战,学界对强人工智能能否成为刑事责任主体存在颇多争议。强人工智能的辨认和控制能力与刑法意义上的辨认和控制能力并不相同,因此难以认定强人工智能具有刑事责任能力;强人工智能本质为程序,以程序作为刑事责任主体并不恰当;同时,难以设计合理有效的刑罚体系对强人工智能进行适用。强人工智能的价值是服务人类,将其视为附属于人类的"活的工具"似乎更为合理,使用一般技术手段对强人工智能实施的侵害行为进行规制更符合刑法的谦抑性要求。     

论精神病人社会管控

我国《刑诉法》特别程序规定了对依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序,这对于我国《刑法》第18条的规定如何执行有了程序上的保障。但对于精神病人实施暴力行为,危害公共安全或者严重危害公民人身安全这一多发的社会现象,仅仅对造成危害结果的采取"强制医疗程序"不能消除安全隐患。只有营造政府主导下的医疗、民政、政法各部门的社会管控体系,才能充分发挥全社会对精神病人的人文关怀,最大限度地减少精神病人危害社会的行为。     

被劳教行为该向何处去——以治安管理处罚与刑罚的衔接为中心

劳动教养虽然事实上成为治安管理处罚与刑罚之外的第三种处罚措施,但违宪性决定了它不能分裂治安管理处罚与刑罚之间的衔接,《治安管理处罚法》第2条与《刑法》第13条的规定实现了二者的贯通,架构了"二元制裁体系","处罚衔接漏洞"是个伪命题。因此,原"尚不够刑事处罚"的行为要么只能被转入治安管理处罚等行政处罚范围,要么只能移出法律处罚圈;刑法上的入罪门槛不因劳教被废而降低,禁止将被劳教行为分流入刑事处罚。现存的"收容教养"、"收容教育"与劳动教养没有本质区别,劳教被废止后,这两个警察保安处分措施应当被禁止适用。     

编造、故意传播虚假疫情信息行为的司法认定

疫情期间,公众容易因为相关信息掌握的缺失而产生不安全感,而此种不安全感则会促使虚假信息的产生与传播。《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》中指出要依法严惩造谣传谣犯罪,对于相关行为作为编造、故意传播虚假信息罪加以处理。反观该罪自《刑法修正案(九)》颁布以后,一直未有相关的司法解释出台,致使司法实践在适用产生混乱。编造、传播虚假信息罪的定罪标准,应从主客观两个方面出发对该罪的适用范围进行限定。从客观方面,首先,应当限定"虚假信息"的含义范围。对于与事实之间虽存在偏差,但不足以产生对基础事实"质"的错误认识的信息不认定为刑法中的"虚假信息"。其次应明确编造、传播行为之间的关系。在此基础之上确系传播行为的对象范围。再次,要注重"严重破坏社会秩序"作为危害结果的限定作用。并在其中强调对社会公共秩序的公权力运行侧面与公众生活侧面的同等重视。从主观方面,应当认为本罪故意认识因素中的"明知"既包括确实知道,也包括应当知道。在疫情防控期间,对于传播虚假信息的行为而言,对其主观故意的认定应当予以严格限制。     

期货欺诈行为立法比较

期货欺诈行为使投资者对期货市场丧失信心,使市场经济中公平、诚信的价值取向受到极大的破坏,而我国现行刑法对于期货欺诈行为没有作出单独、详尽的规定。就目前期货欺诈行为的状况而言,对其采取相应的刑罚手段予以制裁刻不容缓。     

虚假诉讼程序阻却论

虚假诉讼作为典型的民刑交叉法律问题,在实体法和诉讼法的双重规制下,衍生出范围界定和法益保护的诸多冲突。实践中的民刑程序分立,造成对虚假诉讼的防范和制裁力度不足,难以对司法秩序和他人合法权益形成有效维护。因此,要结合民事诉讼和刑事制裁,将民刑程序进行有效对接,针对"串通型"和"单方型"虚假诉讼的各自特征,从程序上对虚假诉讼进行阻却,完善相应的证明标准,形成立体的制裁体系。     

微罪立法视野下的"严重社会危害性"

微罪罪名的设立是积极刑法观之下刑法扩张和犯罪门槛下降的具体体现.微罪的设立符合社会对安全价值的需求,也是对我国刑法结构的进一步完善.我国的微罪立法建立在前置法与刑法构成的"二元制裁体系"基础之上.在立法扩张的背景下,司法中对微罪认定时需要正确把握犯罪"严重社会危害性"的实质特征,避免将一般违法行为认定为犯罪.