系统论宪法学新思维的七个命题

系统论宪法学复兴了宪法社会学传统,从社会整体视角出发破解了现代宪法的"源代码",可能给当代的宪法学研究带来新思维。这种新思维致力于构造一个宏大的理论体系,其内在逻辑是:现代宪法独特的社会功能决定了它在时间、空间、事物三个维度的内涵和特征,使之得以处理现代社会固有的宪法问题;全面理解现代社会面对的宪法问题,才能准确把握现代宪治的实践历史和当下发展,合理预测现代宪治的未来走向;与此进程相应的宪治模式转换,反过来又取决于在不断变迁的社会环境之中有效执行现代宪法功能的客观需要。这一新思维可以初步概括为七个命题:现代宪法的社会功能是"维系功能分化";现代宪法的"现代性"体现为"效力自赋";现代宪法位于法律系统与政治等功能系统的"结构耦合"处;现代宪法的内容有其"社会规定性";抵御体制性社会力量的权利才是"基本"权利,它涉及多重主体,具有双向效力;除了权力滥用的"政治宪法问题",现代社会还面对社会媒介失控的"社会宪法问题";为了处理日益复杂的社会宪法问题,现代宪治持续发生模式转换,正在迈向多元主义的未来。     

宪法:政治共同体“安身立命”的根本依据——兼论传统中国“国宪”研究的现代意义

"限制国家权力,保障公民权利"的近现代宪法定义并不能概括人类有政治社会生活以来所有"国宪"或"宪法"现象。纵观人类政治史,任何民族的政治共同体都有"宪法",宪法实为组织政治共同体的基本规则。若进一步对古典时代中西法律传统中的宪法现象加以抽绎,我们可以将宪法界定为政治共同体"安身立命"的根本依据。华夏文化政治共同体"安身立命"的根本依据就是传统中国的"国宪",深入认识这一"国宪"体系具有极其重要的理论和现实意义。     

“合宪性解释”理论辨析及其可能前景

国内一些学者提出的"合宪性解释"理论,主张法院在作出裁判前应先对相关法律进行合乎宪法的解释,以把宪法的精神在司法审判中得以贯彻,也保证了相关法律在宪法下运行。该理论致力于解决实践中宪法效力虚置的问题,并为实现以宪法为统帅的统一的国家法秩序提供理论支撑。然而,该理论毕竟是在借鉴德国和美国的相关理论基础上形成的,中国与相关国家的宪法实践的实际情况并不相同,法院不享有违宪审查权,不能简单套用,否则就会出现"泛化"的危险。但引进合宪解释理论有其必要性,把其与全国人大常委会的解释互相补充、互相配合,可以形成一个完整的宪法解释制度。     

“五四宪法”的“社会主义”规范入宪——依宪执政的探索与实践

随着我国"五四宪法"的制定与颁行,"社会主义"规范得以在我国入宪。一方面,这是在马克思主义法律观、新民主主义理论指引下,在现实国情与苏联等外部因素影响下,将过渡时期总路线宪法化的结果,使党的意志、人民意志与国家意志相协调的结果;另一方面,从"五四宪法"中的"社会主义"规范文本及其入宪过程所体现的制宪者欲将其实施、发挥其宪法效力的初衷来看,这更是中国共产党在建国初期依宪执政的探索与实践。     

宪法文本中"人权条款"的规范分析

2004年宪法修正案的亮点之一是人权"人宪"①,突出了人权在国家生活中的坐标与功能,使人权从一般的政治原则转变为统一的法律概念和具有独立规范价值的宪法原则,预示着国家价值观的深刻变化.     

互联网宪治主义：域名争议解决中的言论自由保护新论

互联网域名纠纷的解决涉及言论自由保护，这使互联网宪治成为现代功能分化社会中的新问题。互联网是一个运作封闭、认知开放的社会子系统，通过代码实现自我奠基与自我限制。依托互联网系统与法律系统的结构耦合，互联网系统在双重反思性基础上形成宪治过程。通过域名裁判保护言论自由的基本逻辑，呈现为第一性的互联网系统反思和第二性的法律系统反思。真正确保互联网宪治常态化与稳定化的技术结构，则是法律符码与互联网符码混合形成的等级更高的宪治符码。互联网宪治实为互联网领域自我规制失效时的外部规制，言论自由的作用也从限制国家公权力转向限制社会子系统的过度膨胀。     

结合涉宪案件看我国的违宪审查制度

近几年来相继出现了一些涉及宪法的案例和事件，文中把这些涉及宪法的案例和事件简称为“涉宪案件”。这些涉宪案件让我们关注到一个共同宪法问题——违宪审查制度。违宪审查制度是保证宪法得以有效实施的重要法律制度，是衡量一个国家法治进步的重要标志。本文试结合这些涉宪案件探讨我国违宪审查制度的现状、存在的缺点和不足，并提出了完善的建议，从而希望违宪审查制度在我国得到进一步的发展与完善。     

宪法权利和司法保护

依法治国的第一要素是宪治 ,从宪治思想的确立到宪治的具体落实 ,到行宪 ,这是依法治国方略落实到依宪治国层面的具体运作过程。行宪的内涵主要是将宪法精神、宪法原则、宪法要求和宪法规范贯彻于立法、执法、司法、监督、法治意识传播等多个领域。目前 ,通过立法法的施行和全民普法工作的推行 ,宪法的功能已在立法和法治意识传播中有所体现 ,尽管还体现得不够。而在行政执法、司法救济、法律监督等领域 ,宪法功能还近乎是一种“空气的震动”（列宁语）。当然 ,法治、宪治的实施是渐进的 ,不是激进的 ;然而 ,经过２０多年的新时期法制建设 ,…     

论宪法上的生命权

宪法上的生命权与民法上的生命权的性质不同,民法上的生命权属于私权利,只能对抗私人主体对生命权的侵害;而宪法上的生命权属于公权利,可以对抗国家权力对生命权的侵害。生命权的私法保护具有很大的局限性,我们应当将生命权入宪,建立生命权的宪法保障机制。在现代社会,宪法上生命权的功能已由消极的防御发展到要求国家积极的保护,但并没有否定传统的防御功能。生命权的宪法保障不仅仅在于生命权的入宪,关键在于生命权的司宪,建立司法化的违宪审查制度。     

宪法判断的正当化功能

对特定国家行为的合宪性作出具有法律效力的宪法判断,有助于实现基本权利的保障和法律体系的统一。除此之外,对国家行为的正当化也是宪法判断所能实现的一个重要功能。宪法是法律体系的正当性基础,通过对法律规范作出合宪判断,可以直接强化其宪法上的正当性,而即便是违宪判断,通过法律技术的运用和处理,也可以实现对特定法律规范或国家行为的正当化功能。     

无诉讼即无法治--论宪法诉讼乃法治之精义

从宪政的意义上而言 ,法治的本质是宪治 ,即宪法之治 ,而宪治的核心则在于宪法诉讼 ;因为宪法诉讼制度是宪法自身的“免疫”系统 ,没有明确的宪法诉讼机制 ,宪法就无以抵御各种外来侵袭 ,违宪之法律和行为就得不到及时的纠正和制裁 ,违宪责任就无从追究 ;这样 ,宪法对于政府及其权力运作的规约能力势必阙如 ,而一部对政府没有现实规约能力的“宪法”是无论如何也不可能带来真正意义上的法治。因此说 ,法治的精义在于宪法诉讼 ,没有宪法诉讼 ,就没有法治。     

宪法权利与民事权利关系辨

宪法是一国法律体系中的根本法,民法是对宪法在民事领域的具体化;但宪法又是公法,与作为私法的民法有本质上的区别。与此相对应,宪法权利与民事权利在性质、内容和行使方式等方面存在差别,但宪法权利功能的变迁又使其有影响民事权利发展的可能性。人权是整体法律体系的价值基础,人权入宪为宪法权利通过其体现的人权价值影响民事权利提供了法律基础,尽管如此,两者仍是不同性质的权利,宪法权利规范不能直接用于调整私人间的民事权利义务关系。     

宪法跨领域功能的制度分析——兼及“领域自觉”的实践意义

宪法是现代民主国家正式制度的重要组成部分，与制度体系形成复杂的关联性，决定了其功能发挥的多领域性和开放性。当宪法适用主体可以穿梭于不同的社会领域，同时又承担从法律体系内部界定宪法涵义的任务时，需要有清晰的领域意识，形成有区别的价值目标、理论逻辑和具体方法，否则宪法作为法的规范功能可能被削弱。从中国宪法适用实践看，宪法表现出在不同领域间灵活的功能转换。全国人大及其常委会为实现特定社会秩序目标可以在多领域同时运用宪法作为政治正当性或目的正当性的规范支撑，在进行合宪性判断的场合，也往往需要考虑民主回应性从而采取多层次的说理和论证结构。制度化、制度权威、合宪性判断分别指示了全国人大及其常委会运用宪法在国家的民主建设、社会共识凝聚以及宪法争议解决等领域发挥的关键功能。通过在理论上建构“领域自觉”,可以帮助宪法适用机关厘清宪法功能发挥的领域，深化中国特色宪法实施理论研究。     

条约入宪的域外经验与中国思考

国际条约作为国际法的主要渊源，是有效构建和维护国际秩序的法律工具。条约缔结、条约效力与条约适用构成条约制度的重要内容。条约制度的良好运行离不开国际法与国内法的相互配合，宪法承担着调整国际法与国内法关系的重要功能。各当事国理应由其宪法规定条约制度，以便从根本上避免国际条约在国内实施的混乱。纵观条约入宪的域外立法，因受到传统国际法与国内法关系理论的影响，条约入宪模式在一元论与二元论之间呈现出不同的变化形式。随着中国不断深入参与全球治理，条约入宪成为协调国内法治与涉外法治的关键枢纽，我国在构建条约入宪体系时应突破传统理论桎梏，以协调论为指导赋予条约低于宪法高于法律的国内法效力，重新划分公法条约与私法条约各自的适用方式，不断契合中国法治需求，为中国的国际法治奠定坚实基础。     

生态文明的本土建构与域外借鉴--以我国生态文明入宪和法国《环境宪章》为视角

我国的“生态文明”入宪和法国《环境宪章》入宪是当代重要的环境宪法保护理论成果。“生态文明”是保护生态之思想的制度结晶,《环境宪章》则是法国环境法治理念的总结和升华。虽然二者是在不同的时空和文化场域中尝试的两种理论,表现形式略有差异,但通过梳理其立宪发展脉络,可以发现二者在立法助力和重视国家环保义务方面颇有异曲同工之处。未来环境法治、环境权入宪及政策与法律的及时转化,应该是新时代生态文明稳步发展的源动力。     

依法行政的宪法性调适——关于行政法治模式扩展的理论解释与方向探索

"依法行政"是中国建设法治国家的基础性制度要素,但该要素所预设的严格规范框架逐渐不能适应世界范围内行政权权能结构与行政法规则体系变化的需要,也不适应我国行政体制改革的结构性需求。中国行政法改革采行功能主义路径,大力引进行政的公开性与民主性理念及其制度,对原有行政法体系形成较大冲击。"新行政法"试图进行理论回应,其根本的规范性诉求就在于"依宪行政"。这一理论与制度的变化只能回溯到宪法层面进行解释。"依法行政"必须依靠理论背景更加厚重的"依宪行政"才能够克服传统行政法治模式的危机,实现行政法治模式的扩展。本文导引出的"依宪行政"的问题域和制度域还有利于重新思考并探索一种"行政宪政主义"的宪法实施路径,因而具有更为根本的理论价值和实践意义。     

民法典对宪法秩序建构的回应及其反思

民法典的编纂和颁布受到了宪法理论研究的持续关注.宪法学对于民法典表现出从立法技术、制度结构到制度精神的至少三个层面的理论关切.对此,民法典也进行了系统性回应,包括确认宪法的法律位阶秩序、巩固宪法上的国家基本制度以及重申宪法共识等.宪法与民法的调整对象与调整方法虽有显著区别,但就国家宪法秩序的建构而言,在相互尊重和保持自身法体系边界的基础上,民法典与宪法应当实现法律功能上的衔接与协调,共同致力于控制国家权力、保障个人权利之终极法治目标.     

论当代中国制宪理念的演进——以国家权力与公民权利的关系为对象

宪法的制定是受理念制约的。当代中国制宪理念的发展和变迁,经历了一个从工具宪法到制度宪法、再到权利宪法的演进过程。新中国初期的制宪深受工具宪法制宪理念的影响。1982 年宪法基本上确立了制度宪法的制宪理念,在肯定宪法对国家工作重点服务的同时,明确了宪法制度建设尤其是民主制度建设的重要性。随着社会主义市场经济的发展,依法治国方略的提出以及"人权"入宪,在对宪法的本质与作用的认识上,已经逐步摆脱工具主义与制度主义制宪理念的影响,开始了向权利宪法的转型。当代中国制宪理念演进的核心问题,就是如何看待国家权力与公民权利的关系以及在宪法中的地位,具体而言,要正确认识和处理国家权力与公民权利的关系、公民权利与人权的关系以及人民权利与公民权利的关系的定位与发展。     

分权制衡原则与宪法解释——司法审查以及宪法法院制度下的经验与理论

在建立违宪审查制度的现代国家 ,司法机关往往掌握宪法的解释权 ,这使得人们担心三权之间的分立与平衡可能被破坏。通过对外国相关宪法理论与实践的评析 ,可以看出宪法解释权归属于司法权有其合理性 ,是对民主价值的补充。同时 ,由于“政治问题”、“回避抽象解释”、“合宪推定”、“法律的合宪性解释”等原则的存在 ,司法机关掌握释宪权不仅不会破坏三权分立原则 ,而且是对分权制衡原则的完善。     

从《宪法》在我国立法中的适用看我国现行《宪法》实施的状况

评价宪法实施状况必须要建立在科学合理的评估机制基础之上,而对宪法实施性质的正确把握以及对宪法实施作宏观和微观两个方面的考察都是正确认识宪法实施状况的有效手段。宪法实施状况主要在于考察宪法实施的监督、宪法适用以及违宪审查的状况,但是,在我国目前的法治状况下,只有宪法适用状况较为容易评估,特别是全国人大及其常委会制定的法律,因为有具体的法律文本可以进行实证性的评估。目前现行《宪法》文本中存在着结构性的实施状况不平衡问题。《宪法》序言、总纲和公民的基本权利部分相对于国家机构和国家象征部分实施状况要差一些。要全面改进我国《宪法》实施的总体状况关键是要树立"依宪治国"、"依宪执政"的法律意识,让政府和社会公众都来主动关注《宪法》作为根本法的应有权威和对人们行为的约束作用。