宪法:政治共同体“安身立命”的根本依据——兼论传统中国“国宪”研究的现代意义

"限制国家权力,保障公民权利"的近现代宪法定义并不能概括人类有政治社会生活以来所有"国宪"或"宪法"现象。纵观人类政治史,任何民族的政治共同体都有"宪法",宪法实为组织政治共同体的基本规则。若进一步对古典时代中西法律传统中的宪法现象加以抽绎,我们可以将宪法界定为政治共同体"安身立命"的根本依据。华夏文化政治共同体"安身立命"的根本依据就是传统中国的"国宪",深入认识这一"国宪"体系具有极其重要的理论和现实意义。     

传统中国的异姓收养及其近代法律境遇

“异姓不养”是传统中国调整收养关系的核心原则，但收养异姓甚至以异姓为嗣的现象在民间收养实践中并不鲜见。清末民初，在因袭立嗣旧制的前提下，立法和司法层面均表现出弛缓异姓收养之禁和扩张异姓养子权利的迹象。南京国民政府时期，《中华民国民法》摒弃宗祧继承，将异姓收养纳入合法收养的范畴。为弥合新法律与旧的收养秩序之紧张关系，最高司法机关亦借助系列判例和解释令对立嗣旧制予以适度包容，同时参酌民间异姓乞养习惯对养子之权利加以限制，实际上是将欧陆各国收养法例与传统中国的立嗣制度和异姓乞养习俗冶为一炉，从而成为中国近代亲属法转型过程中的一个成功范例。     

数据治理视阈下数据权力与数据权利研究:存续逻辑、冲突悖论与完善进路

"数据+治理"引发的一系列社会治理新问题,本质上都是数据权交锋下的利益问题.基于数据治理视阈,从公私属性上可将数据权这一新的权属形态划分为数据"两权",即数据权力和数据权利.以数据"两权"的主体依托和客体基础为切入点,探究数据"两权"的存续逻辑和生长周期,发现数据"两权"之间蕴藏着"竞争—合作"和"监管—自由"两大冲突悖论,而破解这一冲突悖论面临着制度、技术、主体和观念等多方面的困境.对此,建议遵循"制度—技术—主体—观念"一体四维建设思路,通过加快数据权制度建构与完善、加强技术创新和人才培养、建立数据权主体新型关系、细化完善"数据权力—数据责任"和"数据权利—数据义务"规则体系、树立正确的数权法治观念等路径,确保数据"两权"冲突悖论有效破解,推动"数据+治理"耦合增效.     

《法律体系是怎样炼成的》系列之六 法制的成年礼

“中国特色社会主义法律体系”形成——国家立法机关在今年全国“两会”上的这一宣示,标志着上世纪70年代末期出发的中国法制重建,经过三十年的长跑后,终于迎来了成年礼。从“无法可依”到“有法可依”,从“人心拜权”到“人心思法”,三十年间的家国巨变、观念荡涤,对于一个曾经数千年囚禁于专制主义传统、不知法律为何物的国度而言,当可用“革命”两字来形容。     

“一国两制”香港经验及对“一国两制”台湾方案的启示

中国国家统一既包括两岸法律形式上的统一,也包括统一后的有效管治及融合。“一国两制”香港经验主要表现为我国将长期与祖国隔绝的香港重新纳入国家治理体系后,在香港地方治理实践中取得的独特成果。其核心在于,以“地方行政区域”为基础,以“地方治理”为主轴。“一国两制”在香港的成功实践,丰富和发展了国家治理理论,为我们解决台湾问题提供了重要镜鉴。因此,借鉴“一国两制”香港经验,探索“两制”台湾方案,必须明确台湾是我国的一个地方行政区域,应确保爱国者在“地方事权”范畴内主导台湾治理,并以“一国”为前提构建统一后治理台湾的基本制度。     

乡村自治：解决“三农”问题的重要路径

“三农”问题实质上是一个政治问题。是因农民的意志上升不到统治意志,平等权、自由权及社会经济权利得不到切实的保障。发展乡村自治能够实现农民的“自我管理权”,扩大农民的权力。因而是解决三农问题的重要路径。乡村自治的理论和实践及乡村治理的现状都证明了在这一点。     

从贵族法治到帝制法治

法治转型是围绕社会转型进行的,中国第一次社会转型发生在春秋战国时期,与此相应,法治转型则是由贵族法治转为帝制法治。贵族法治的特质是别亲疏、殊贵贱、断于礼,也就是西周以降的礼治。“废井田,开阡陌;废分封,立郡县”是春秋战国社会转型的全部内容。这种转型用今天的语言来表述,就是经济转型和政治转型。为适应社会的这种转型,先秦法家提出了“法治”理论。这种“法治”,与传统的礼治相对立,其特征是“不别亲疏、不殊贵贱,一断于法”,重心是治吏治官。这是秦汉以后中国法律制度的思想基础。秦汉以后的中华帝国法治主要是这种观念制度化的结果,因此,在这个意义上,用“儒家思想法律化”来概括帝制中国的法治特征较“法律儒家化”为妥。     

律师见证制度中的两大悖论

律师见证是指律师接受双方当事人的委托，以律师事务所的名义对民事法律行为的真实性、合法性进行证明和监督的一项活动。它旨在实现法律正义，然而，笔者发现该制度在设计与实际运行中存在两大悖论，即主观与客观的悖论和初衷与实效的悖论，致使该制度带有不客观、不公正的天性，并陡增处理民事官司的复杂性。因此，笔者认为封这一制度的期待应是“到此为止”。     

中国式现代化民事“诉非融合”公共法律服务体系建构

随着生成式人工智能技术的迅猛发展，民事诉讼程序和非诉讼纠纷解决程序均已迈入数字化发展模式，但二者的公共服务功能供给不足，与当前基层社会治理需求不匹配，亟待从民事“诉非融合”协同创新和底层逻辑重构的双重维度寻求解决之道。在数字化协同创新方面，需进一步完善民事诉讼程序和非诉讼纠纷解决程序的衔接与融合，强化人工智能技术在多元化纠纷解决程序中的应用；在底层逻辑重构方面，应全方位融合民事诉讼程序与非诉讼程序，进行“一体化”制度融合，进而全面完善预防性法律制度，提升民事“诉非融合”型“诉源治理”水平和能力，有效防范和控制社会风险，破解基层社会治理矛盾纠纷妥善化解难题，促进中国式现代化民事“诉非融合”社会治理体系完善和社会治理效能整体提升。     

“生命权”、“生命安全权”、“生命健康权”谁宜入宪——“非典”现象中的生命观透视

传统的生命权应做与时俱进的概念和理念改造 ,方宜入宪。“生命安全权”比“生命权”更为积极和入时 ,也与我国政府主张的“生存权”更为接近 ;只有“生命安全权”才既有助于纠正传统和现实中轻视公民生命的现象 ,又强化国家和社会救助生命危难的责任意识 ,并与宪法中的物质帮助权相配套。“生命健康权”不宜入宪 ,因为这是两个不同的权利类型 ,缺乏合一性 ,而且宪法中的权利条款已显示了健康权。     

法典化模式与规范制定权的分配

在部门法法典化的过程中,体系型法典和汇编型法典是两种常见的模式.从社会理论的视角看,两种法典在司法论证中的作用可以揭示不同法治类型下规范制定权的不同分配方式.在自治型法治中,法官诉诸立法文本为司法中的政治决定寻找权威的合法性基础.法学对法律体系在横纵两方面的构造:一方面为体系型法典创造了基础;另一方面通过不断把新的、为了解决具体问题而创造的法律规则整合进入既有体系,从而确保法学家对规范制定权的主导.回应型法治的理想则允许法官依据法律规范,在充分考虑政治和道德原则、科学论证、实践需要的基础上创造新的规则.回应型法治的司法也是多中心治理体系的一部分,让规范制定的过程向不同的社会群体开放,以牺牲稳定性的代价追求制度变革中的实质公平.法学的作用则是为行动者提供策略建议,不再是规范制定权的主要掌握者.两种法治和法典模式的实践效果取决于治理领域和法文化的特点.     

运动式治理悖论:常态治理的非常规化——基于网络“扫黄打非”运动分析

"运动式治理"已经成为一种广泛的国家治理模式,其悖论内涵是以非常规方式开展常态化的治理行动。建国以来的运动式治理经历了从群众运动到严打运动再到专项治理的三大转变。聚焦专项治理时期的运动式治理,文章选取网络"扫黄打非"运动,即2007—2014年"整治互联网和手机传播淫秽色情及低俗信息专项行动"作为典型,从全国"扫黄打非"工作小组、网络"扫黄打非"运动的兴起及其工作机制、专项行动的个案成效四个方面加以考察,指出运动式治理悖论存在"决策经验主义"和"结果不确定性"两大基本内涵,具有四个基本特征:领导小组行使的政治权力凌驾于政府行政权力之上且常常混合不分;政治主体权力扩张与政治基体需求自主之间存在不同的运行轨迹;多部门协同联动工作机制需要通过长时间的磨合才能产生整体共赢的效果;以数据展示行动的有效性和常态化并不意味着一种可持续的常态治理机制的建立。改革的时代需要改革的理论指导改革的实践,面对推进国家治理现代化要求,新型常态治理而非一种已有的常态治理行动被设为改革目标,运动式治理转型的关键是要在多元冲突中建立一个满足规范和共识的制度化过程。     

城市更新“动力匮乏”现象及其治理策略研究

城市更新是中国突破发展瓶颈，实现内涵式、高质量发展的重要路径，也是我国面临的时代命题。现阶段我国城市更新实践中存在“动力匮乏”现象，导致城市更新面临巨大阻力。本文以广东省广州市为范例，研讨以“治理”理念引领城市更新行动的具体做法。同时，从治理成本、技术、内容、主体、规则和资源等视角对城市更新“动力匮乏”现象及缘由进行分析，斟酌如何采取合理的治理方式破解城市更新“动力匮乏”困境。     

近代中国统一法律适用的实践

统一法律适用(解释)是近代中国司法改革的重要目标。清末的法院编制法即明文赋予最高审判机关以统一解释法令权，从北洋政府大理院时期到南京国民政府最高法院、司法院时期，最高审判机关判决例与解释例的制作规则日趋完善，“司法造法”的编辑体例也逐渐定型。面对政治分立与积案如山的挑战，最高审判机关仍普遍地行使终审权，这是实现统一法律适用的基础。判例要旨及其汇编呈现出明显“法条化”的特色，这不仅适应了当时司法的现状，也与“律例并行”的传统相暗合。民国时期的解释例也是“广义的判例”,司法解释呈现出“裁判化”的特色。近代中国的制度建设与司法实践，对于当代中国的统一法律适用亦有一定的参考价值。     

论“法德并进“的社会治理模式：理论基础、经验与展望——以杭州探索为例

法治是我国既定的治国方略，也是实施社会管理的基本前提和路径；在中国这样一个具有悠久德治传统的社会中．法治的实现必须立足于对德治资源的整理与统合。杭州市“法德并进”的社会治理模式是“法治”与“德治”在社会管理领域的有机整合．在理念、组织和制度等多层面统摄了社会管理的各项工作．是对当前社会管理工作中存在的诸多问题的回应．是落实和实践社会管理创新的具体表现。“法德并进”社会治理模式的目的是形成更为良好的社会秩序．产生更为理想的政治、经济和社会效益．     

古代宪制、法律职业与主权者革命

1701年的《王位继承法》被视作司法独立在西方世界确立的标志性事件之一学界长期以来存在一个法律人为争取独立而斗争的“英国故事”但对于17世纪英国司法史的分析却表明，传统的“宪政王义”和“职业王义”的解读都存在简单化的倾向，而忽视了这一历史进程背后的利益角逐与政治走向 这一时期法律职业阶层的分裂与斗争，都无法简单归因于道德或职业水准的高低，而更多来自于与现实政治冲突的纠缠；追求独立的过程本身存在着诸多“反独立”的悖论 光荣革命后法官独立的确立，深层动力来自于王权者的身份转换、政治决断与国家治理方式的转型。     

中国传统社会构建和谐社会之路径初探——以“情”、“理”、“法”为切入点

近年来，在中国学界，和谐及和谐社会已成为十分凸现的论题。“情理法”不仅是中国传统社会法律研究中的重要论题之一，也是中国传统社会和谐思想的重要体现和中国人建构其所认同的和谐社会的重要途径。通过对“情理法”抑或“情”“理”“法”进行语义上的分析和梳理，再从中国传统社会中的“情理法”的相互关系及其功能角度进行考察，不难发现中国传统社会是如何建构和谐社会的，从而启示我们对当下我国学界和谐社会的研究进行反思。这是很有必要的。     

“私了”案件与公诉权的行使

“私了”案件是指刑事案件中的被告人或其家属，以给予被害人一定的经济补偿为条件，而要求被害人不报案或不追究被告人刑事责任的情况。目前，案件“私了”在农村比较突出。案件“私了”，在一定程度上使当事人的私权得以充分的发挥，减少了司法机关的工作，避免了司法资源的浪费。同时，案件“私了”也产生一些弊端，如对依法应当公诉的案件，当事人双方通过“私了”解决，势必丧失了国家公权力的保护，缺乏法律的保障，在一定程度上损害了法律的尊严。可见，案件“私了”和公诉权的行使是对立统一的关系，司法实践中如何认识和处理好二者的关系，笔者认为应注意以下几点：     

私有产权保护的意义追问——以“李约瑟难题”的法律解答为例

李约瑟提出了著名的近代西方为何兴起与近代中国为何衰落的“李约瑟难题”,并从东西方自然法观念差异的角度进行过简要解答。笔者借鉴法律经济学的理路认为近代东西方私有产权法律保护观念和机制的缺失与奠立是破解这一难题的锁钥。通过“李约瑟难题”的法律解答追问私有产权保护的巨大经济意义,启发人们深入领悟和践行我国当前通过修改宪法以强化私有财产法律保护的必要性。     

“讯”与“供”：传统侦查中诉讼角色的互动——以中国传统“拷讯”制度为中心的展开

在中国传统侦查中，“讯”与“供”构成一对相反相成的共同体，传统侦查人员、犯罪嫌疑人、被害人、证人等不同诉讼角色参与其间，在不断的互动中完成传统侦查的中心任务——查明案情、收集证据和捕获犯罪嫌疑人。传统侦查奉行“有罪推定”、“无供不录罪”，对“供”的高度关注使得“讯”获得了巨大的生存和发展的空间，犯罪嫌疑人、被害人和证人动辄遭侦查人员的拷讯，刑讯制度渐臻发达。中国传统法律规定了拷讯的对象、使用条件和具体运作，并且也规定了对违制拷讯行为的惩戒机制，但并没有阻却传统侦查实践中肆虐的违制拷讯。