《大清现行刑律》与民初民事法源——大理院对“现行律民事有效部分”的适用

“现行律民事有效部分”是民初一种主要而又特殊的民事法源，源自《大清现行刑律》，但在立法层面，《大清现行刑律》从“刑律”到“民法”转变的任务并未完成，即未形成统一法律文本样态的“现行律民事有效部分”。司法机关适用该法源时面临着三大难题：无统一明确的内容该如何适用？相关律(例)文未去刑罚化如何用于民事审判？旧的律(例)文如何适应新的社会情势和法律制度？大理院以判例和解释例，确认并明确了“现行律民事有效部分”的内容范围，从原刑律条款转化出民事效果，并通过法律解释、类推适用和假借等方式，保证了其在民初司法实践中的正常适用；经由法律概念的对接、民法理论的融合和权利观念的渗透，实现了对“现行律民事有效部分”的创新，使其成为中国民法近代化历程中新旧之法融合的一个节点和枢纽，构成近代中国法制史上的重要一环。     

解释学与法律解释

本文试从解释学视角，考察司法过程中的法律解释问题。通过这一考察，笔者试图证明，传统解释学与法律解释理论由于未能准确把握法律解释的实质，在实践领域必然遇到各种困难。司法过程中关于法律规则与法律事实的解释，都包含着现代解释学的“前见”、“问答逻辑”等特征，判例与判例法中则包含着更为复杂的解释问题。当代中国法律实践必须及时更新法律解释观，才能实现法律制度的有效率创新和法律活动的民主化、科学化。     

刍议刑事判例制度

刑事判例是指最高审判机关或者上级审判机关对同级或者下级审判机关在对刑事案件适用刑法过程中所形成的有效判决进行识别、整理、汇编而形成的对同级或者下级审判机关在办理同类案件时具有事实上、业务上、制度上普遍约束力的指导、借鉴、援用和解释法律作用的范例。刑事判例的产生、运用过程中所形成的系统就是刑事判例制度,包括判例的识别、适用判例的原则、规则和方法、判例集的汇编、公布以及援用等。该制度对刑法和司法解释的不足起弥补作用并且是实现罪刑法定原则的重要途径。它依托制定法,除没有法源外具有判例法的其他特点。     

建议设立中国的判例制度

众所周知，中国是一个成文法国家，在中国的法律体系中，目前是不承认判例法的。但是，近年来，随着社会主义法律体系的日趋健全和完善，国家最高审判机关日益注重判例的作用。这种现象的出现，可以说是中国在成文法的基础上正在借鉴或者吸收判例法及判例制度中的合理因素的重要标志。一、从典型判例谈起案例一：工程承包合同的工程造价应执行“省定额”标准还是“合同约定”价额〔基本案情〕１９９３年１月３０日，某建筑公司与某公路养护段签订建筑工程承包合同，约定：建筑公司为养护段承建综合楼，共计建筑面积２４３２．５２平方米；工…     

论元代判例的生成及其运用

元代成文立法严重滞后，司法部门在法律实践中不得不积极地创造并适用判例，以至于元代成为中国古代判例最为发达的时期。元代判例的编纂也并非首先来自政府的动议．而是由地方司法实践部门为了在审判中“有法可依”而自行抄写和汇集案例而来，《元典章》的刊行实际上是元朝政府的被动选择。元代判例的生成与蒙古法传统渊源甚深．亦与元初法制的形成过程密切相关。判例的积极适用为元代提供了司法裁判的工具性手段．同时也造成元代立法进程愈加迟滞的后果。元代判例的普遍适用。甚至使其在一定阶段中出现了改变古代立法方向的趋势。     

试论判例法的适用方法

判例法主要通行于以英美法为代表的普通法国家 ,一般是指某一法院的判决 ,或者是一个判决所含有的法律原则或规则 ,对其他法院（或甚至对本院）以后的审判具有作为前例的约束力或说服力。这一法律形式与制定法不同 ,主要是司法活动的产物 ,其创制和适用是为同一司法过程所实现。认识判例法 ,关键在于认识其司法过程及其适用中的方法和技术 ,这种方法和技术通常表现在司法过程中对判例的遵循、分析、归纳、创制和解释中。这里主要介绍其两种适用方法 :一、遵循先例遵循先例是英美判例原则的一个最为普遍的术语。该术语是拉丁语“遵守判例 ,不…     

成本收益分析方法适用的司法审查——以美国法上“护河者案”为中心的考察

“护河者案”是诠释美国法院审查如何适用成本收益分析方法的经典判例,是考察法院司法谦抑变迁的绝佳素材。在对成本收益分析方法的适用进行司法审查时,法院必须探寻立法者的本意,对合法性与有效性之间的关系进行充分考量,并综合运用精当的法律解释方法,努力实现法律效果和社会效果的统一。     

中国古代判例法模式研究——以元清两朝为中心

中国古代判例法存在两种基本类型：成文法典下判例法与非成文法典下判例法。这两种类型的判例法存在不同的运作机制，但作为中国古代法律文化语境下的法律制度，两者亦有相同的地方。中国古代判例可以分为创制型判例、补充型判例和解释型判例；判例的作用可以分为作为判决的法律依据、作为法律适用的依据和作为新立法的依据三种；论证类型有严格类比推理与说理中高度伦理化说理两种；从适用特点上看有相应的逻辑体系，在适用时根据不同类型分别适用。     

传统中国的异姓收养及其近代法律境遇

“异姓不养”是传统中国调整收养关系的核心原则，但收养异姓甚至以异姓为嗣的现象在民间收养实践中并不鲜见。清末民初，在因袭立嗣旧制的前提下，立法和司法层面均表现出弛缓异姓收养之禁和扩张异姓养子权利的迹象。南京国民政府时期，《中华民国民法》摒弃宗祧继承，将异姓收养纳入合法收养的范畴。为弥合新法律与旧的收养秩序之紧张关系，最高司法机关亦借助系列判例和解释令对立嗣旧制予以适度包容，同时参酌民间异姓乞养习惯对养子之权利加以限制，实际上是将欧陆各国收养法例与传统中国的立嗣制度和异姓乞养习俗冶为一炉，从而成为中国近代亲属法转型过程中的一个成功范例。     

判例法传统与中华法系

中华法系是中国古代法律体系的一种总括性称谓。在此概念下包括着中国历史上形成的法律传统的方方面面。作为一种自成体系的法律体系,中国古代判例法制度构成了其中的一个内容,也是中华法系的一个特质。传统中国判例法在模式上出现成文法典与非成文法典下两种,其中主要是成文法典下的判例法。传统判例法在类型上有创制型、补充型和解释型,在作用上有作为判决依据、法律适用论证依据和立法依据,论证类型上有比类推理和高度伦理性说理,在整体上体现出有较为完善的逻辑结构、分类具体适用等。总之,中国传统判例法在类型上、作用上、适用上都体现出不同于近代普通法系下的判例法特点。     

Case Law Tradition and China＇s Legal System

中华法系是中国古代法律体系的一种总括性称谓。在此概念下包括着中国历史上形成的法律传统的方方面面。作为一种自成体系的法律体系,中国古代判例法制度构成了其中的一个内容,也是中华法系的一个特质。传统中国判例法在模式上出现成文法典与非成文法典下两种,其中主要是成文法典下的判例法。传统判例法在类型上有创制型、补充型和解释型,在作用上有作为判决依据、法律适用论证依据和立法依据,论证类型上有比类推理和高度伦理性说理,在整体上体现出有较为完善的逻辑结构、分类具体适用等。总之,中国传统判例法在类型上、作用上、适用上都体现出不同于近代普通法系下的判例法特点。     

司法判例制度论要

司法判例制度是一个国家或地区中涉及司法判例的选编、发布、内容、效力、引用、推翻之规则的总和。承认判例法的国家有司法判例制度,不承认判例法的国家也有司法判例制度。司法判例制度起源于自然法的发现和习惯法的传承,而且在神明裁判中留下沿革的痕迹。司法判例制度的变化受到制定法发展的影响。制定法强则判例弱;制定法弱则判例强。于是,英美法系国家和大陆法系国家的司法判例制度走上不同的发展道路。近代以来,两大法系的司法判例制度又呈现出融合的趋势。当下中国的"案例指导制度"需要改进和完善。     

判例:一种法律解释的方法--兼论我国国际私法判例制度的构建

判例法和成文法分别是普通法系和大陆法系的主要法律渊源.然而,作为一种创制法律、解释法律的技术方法而言,判例法与成文法并不是相互排斥、相互对立的.来自法官个案司法经验总结的判例法,由于其独特的直观性、灵活性,可以弥补大陆法系成文法适用与解释之不足.成文法亦是我国的传统,借鉴和移植判例制度,有助于克服我国司法解释中存在的种种缺陷,增强法律适用的确定性、灵活性和公正性.尤其在国际私法领域,立法的严重滞后,使得判例制度的引进和重构成为完善我国国际私法的一个重要路径.     

法律变迁与司法自治——一个以判例法为中心的考察

随着法律现代化运动的继续 ,判例法作为一种似乎与价值无涉的现代司法理念在我国独特的法律语境中复苏、张扬。然而 ,然而判例法的变迁成效却与司法过程中维持着何种程度的法律自治息息相关。在所谓两大法系的判例与判例法制度中 ,坚持法律共同体地位使司法从“压制型法”迈向“自治型法”是其共同特征。我国围绕着判例法问题的论争却成为立场间的对决 ,引入判例是否有效不应停留在制度自身 ,而应当从我国法律语境入手 ,在法律变迁中寻找司法自生与自治所需的条件。     

判例法之中国本土价值论

判例法作为英美法系国家的主要法律渊源，如同成文制定法占主导地位的大陆法系一样，起到了司法统一的决定性作用。随着法律文化与社会文明的演进，成文法天然的僵化和滞后特性以及判例法的灵活性和具体指引的特点，日益凸现。两大法系相互吸收、引进和趋同，共同支撑起了人类的法制大厦。中国作为传统意义上的大陆法系国度，顺应世界法律文化潮流，汲取人类法律文明之精华，当属自然。尤其在现存司法体制和审判管辖制度难以改变的情形下，创设和移植已被世界诸国实践证明行之有效的判例法制度，不失为一剂医治“司法的地方保护”病症的良药。     

民国学者对民初大理院判例制度的研究

囿于民国初年的政治环境以及立法程序和立法技术上的困难，统一的民法典未能及时颁行，部分零散的特别民事法令也缺乏统一性，给民事审判带来法律适用上的困难，各级民事审判庭缺乏完备的制定法作为裁判依据。大理院的判例在民国初年的司法审判中发挥着重要的法源作用，这一现象成为民国时期法学家研究的热点问题之一。民国学者对大理院的判例问题的重视和研究，在很多程度上反映了当时学者对法律时局的关注，民国时期法学研究的一个较大特点便是理论与实务的紧密联系。这种联系不仅表现在具体法律制度研究中时时体现出的中国问题意识，更表现在许多法学家本身就是司法或立法的实践者。民国学者的解释、论说与争辩为当时的法制与社会变革提供了不可或缺的理论支撑，也可为当今面对着同样困境的中国法学提供了宝贵的素材与经验。     

建立中国判例制度的思考

一、问题的提出所谓判例制度,也称判例法制度,指的是法律可以援引以往的判决作为审判同类案件的依据的审判制度;或者说,它是国家确认法院判决为法的渊源的法律制度。在国际上,依照英美法系的法律传统建立起来的各国的法律都采用这种制度。我国历史上也长时期适用这种制度。所谓“中国判例制度”是指,具有中国特色的适合现时中国国情的判例制度。我们之所以要提出这个问题,那是因为我国现行的审判制度,使得办案法官有太大的自由裁量权,由于认识的差异或者其他较为复杂的原因,使案件主要事实完全相同或基本相同而判决结果大相径庭的情况时有发…     

中国语境下的类案同判：意涵、机制与制度化

与域外判例法思维主导下的类案同判理论与实践不同，中国语境下的类案同判具有多重意涵与特定的实践机制。中国语境下类案同判的背景是以判例广泛运用为基本条件，在法院整体运行中解决司法共识的形塑问题。由多层次的中国语境所决定，类案同判兼有法律适用的基本要求、司法伦理的基本原则、司法裁判的基本方法与审判监管的基本方式等多重意涵。在司法实践中，“类案”辨识机制是基于“价值单元”的案件相似性的再现，“同判”实现机制则是综合考量司法权威与司法理性之基础上类案司法见解的趋从。相应的制度安排是对司法共识的制度化塑造，应注重类案同判的诉讼程序构造、判例运用制度的系统性完善、类案同判的信息化赋能等诸多方面。     

关于我国建立判例制度问题的思考

我国要不要建立判例制度,这是当前修改完善刑法过程中一个有争议的问题。文章认为,建立判例制度不仅与现行法律不相抵触,而且有助于弥补立法的空白和不明确之处;有助于统一执行标准;有助于加强判决的适时性;有助于立法工作的开展;有利于做好法制宣传教育;有利于加强法制的公开性、增强执法的透明度。关于如何建立我国的判例制度,文章指出,我国不能走英美判例法的道路,而应立足于中国的实际,借鉴外国的经验,建立适合我国国情和需要的判例制度。判例在我国法律体系中将处于从属地位;创制判例的主体只限于最高审判机关;创制判例必须严格遵循一定的法律程序。     

超越案例 走向判例——《最高人民法院公报》发布案例之研究

自１９８５年起，最高人民法院开始以公报的形式发布案例，这些案例都经过最高人民法院审判委员会讨论通过。这犹如在中国司法制度平静的水面丢下一块巨石，迅速激起了理论界和司法实务部门对判例问题讨论的波浪。这些讨论主要围绕两个问题进行：一是《最高人民法院公报》（以下简称《公报》）公布案例属于什么性质？其地位和作用是什么？二是在中国是否可以引进判例制度？在中国这个不实行判例法制度的国家，由最高审判机关的最高审判组织讨论通过并予公布案例，案例公布者的用意和这些案例在实际上所起的作用是明显的，因而引起各种争论也…