论让与担保制度的建立

让与担保制度起源于罗马法中的信托制度,主要是靠学说和判例发展起来的,是一种非典型担保制度,因其与物权法定主义、禁止流质契约的紧张关系,是否应认可让与担保在物权法乃至民商法体系中的地位与效力,学术界仍存在许多争议.文章先从两则现实案例出发谈建立让与担保制度的必要性,再以物权法定主义、流质契约禁止为视角分析建立让与担保制度的可行性,并对让与担保制度的效力进行阐释叙述,从而得出结论:国家应当立法规制让与担保制度,将其融入我国民商法体系中,以弥补传统担保物权在我国社会经济功能上的不足,改变司法实践中的混乱状态,从而促进社会财富的流转和物之价值的发挥.     

论我国立法应承认流质契约

我国现行立法禁止流质契约,但笔者认为流质契约是介于一般担保和让与担保之间的一种能够有效地实现担保债权的方式。因此,我国未来的物权立法应承认流质契约。     

论流质契约的禁止

一流质契约,是指对抵押权（质权）进行流质的约定,即在抵押权（质极）设定时,抵押权人（质权人）与抵押人（出质人）在抵押合同（质押合同）中约定,抵押人（出质人）在债务清偿期届满仍不履行,抵押权人（质权人）债权未受清偿时,抵押物（质物）的所有权转移为抵押权人（质权人）所有。对这种约定,学说上称之为绝押合同,也称之抵押物代偿条款。从立法上对流质契约加以明文禁止或明文规定为无效,则为流质契约的禁止。对流质契约的禁止,自罗马法以来,为许多大陆法系国家所采用,如德国民法典第1227条,法国民法典第2078条及1149条、…     

流质约款的再生

自康士坦丁颁布流质约款禁止令状以来,世界各国对流质约敖的立法呈现四种模式。这些模式反映了不同国家或地区在不同时代对流质约款在价值取向上的差异。禁止流质不但不会必然带给债务人公平,反而抛弃了法律的效率和自由价值。相反,许可流质在维护法律的自由、效率价值的同时,兼顾了公平的价值,并且对流质许可可能带来的不公平结果,完全可以通过相关立法给予债务人救济。     

保理业务中禁止让与约定的问题研究

对合同自由原则与债权自由流转两者的权衡是各国立法对禁止让与约定的效力认定与否的一个关键.在保理业务中,德国、美国以及保理国际公约相关立法例中对禁止让与约定效力问题上的态度转变体现了立法者对保理发展的重视及对促进权利自由流转的倾向,否定禁止让与约定的效力也成为国际立法的趋势.由此,我国宜采取专门立法对保理范围内禁止让与约...     

论抵押权的实现程序

抵押权实现程序对抵押权制度之融资功能与担保功能的发挥,至关重要。我国《物权法》既承认了抵押权的约定实现程序,即抵押人与抵押权人可以协商实现抵押权,也规定了当事人协商不成时应适用的法定实现程序。抵押权的约定实现程序能高效便捷地实现抵押权,但也有损害其他担保物权人及抵押人的普通债权人的合法权益之虞,故立法上须采取相应的补救措施。现行法承认抵押权约定实现程序的做法值得肯定,但其允许当事人对抵押权的实现条件做出约定以及完全禁止流押契约的做法,甚为不妥。《物权法》第195条第2款新确立了抵押权的法定实现程序,该程序应界定为非讼程序。惟其如此,方符合抵押权作为支配权、变价权的本质,同时也有助于高效地实现抵押权,充分发挥物的效用。     

论担保物权“一般规定”的修改

民法典物权法担保物权编编纂之时,应在《担保法》《担保法司法解释》和《物权法》相关规定的基础上,完善其一般规定。承认当事人可依约定突破担保物权的从属性,为担保物权作为金融投资工具预留空间;明确未经登记的担保范围不具有对抗第三人的效力,减少第三人信息归集成本并避免不测的损害;肯定流质(抵)契约以担保物的所有权抵偿债务的效力,但强制性地赋予担保权人以清算义务,完备担保物权私的实行方法;明定担保物权人未在主债权诉讼时效期间行使担保物权的,担保物权消灭,同时就动产抵押权和应收账款质权,允许当事人就登记有效期间做出约定;明定物上保证人对于债务人的代位权与求偿权,完善担保人权利保护体系;在人的担保与物的担保并存的情形下,赋予债权人自由选择权,同时允许当事人之间就担保权实现顺序或份额做出例外约定,承认担保人之间在没有顺序利益的前提下的内部求偿关系。     

流质契约概念及其在中国当代的现状

本文从流质契约的概念分析入手,认为应当根据法律关系的性质将其划分为民事流质契约和商事流质契约两类,接着探讨了我国当代的流质契约现状,主张应当在区分民、商事流质契约的基础上认真思考是否一律禁止流质契约。     

论公司担保能力限制

实践中公司为他人提供担保已相当普遍,而我国现行《公司法》却未曾十分明确地规定公司担保能力的限制。本文经由评析学界和司法实践对《公司法》第60条第3款及其他相关规定的理解,并比较分析了英美法系、大陆法系的相关立法例,论证得出我国公司法应赋予公司有限制的担保能力,即《公司法》不应禁止公司提供担保,但应当从担保数额、判断有效的标准、决策程序上予以适当的限制。     

论流质契约的解禁

流质契约虽有可能造成担保设定人与担保权人利益失衡以及损害担保设定人之其他债权人的利益之弊端,但是,其也具有促使债务人及时偿还债务以及降低担保权实现的交易成本等优点。我国未来《物权法》应承认流质契约,这不仅是尊重当事人意思自治的需要,也是实现担保权价值取向统一的需要,还是排除创设新型担保权之障碍的需要。在未来《物权法》承认流质契约的同时,应当运用现行法的规定和创设新的合理方法处理好对担保设定人及担保设定人的其他债权人的利益保护问题。     

论当事人证据收集权的程序保障

当事人是民事诉讼证据收集的主角,对作为裁判对象的事实基础负责,有必要为当事人收集证据提供程序保障。法律传统、诉讼理念、律师代理情况与立法成本等是构建当事人证据收集制度路径选择中的考量因素。增加文书提出命令、重构庭前证据交换制度、通过切断当事人对书面证言之依赖进而强化证人出庭作证是提升当事人收集证据能力的基本出路,应该纳入到民事诉讼法修正案草案中。     

物的概念与财产权立法构造

理解民事财产权利及其立法构造 ,必须厘清民法物的概念。自罗马法以来 ,物的概念之争从未停息 ,物与财产更是纠缠不清。加之 ,现代高科技发展 ,物之形、物之体均呈前所未有之态 ,这不仅为理解民法物带来困惑 ,也造成民事财产权利立法构造的混乱。文章从历史演进、立法比较以及文化学的视角对物与财产界说进行分析比较 ,在此基础上强调民法最根本的属性———可支配性 ,并认为物之立法体系不同乃法律发达之结果。循此思路 ,文章对对《物权法》、以及《民法典》中的物的立法体系提出自己的设想     

构建我国物权立法中的优先权制度

优先权制度起源很早,许多国家在民法典中对优先权有专章规定。我国民法还没有设立优先权制度,随着我国物权立法趋于完善,优先权必将成为不容回避的问题。本文拟就优先权的概念界定、优先权的特点及其分类、立法现状及立法建议探讨构建我国物权立法中的优先权制度。     

民法典视角下的继承原则重构——兼评杨立新、杨震《〈中华人民共和国继承法〉修正草案建议稿》

囿于继承法同时具有身份法与财产法、任意法与强行法等多种不同维度的法学属性,客观上决定了以调整财产关系为主的民法基本原则并不能够完全适用于继承法。鉴于继承法未来将纳入我国民法典体系的需要,这种制度内在价值的冲突要求继承法具备独立的继承原则以起到制度衔接协调功能与规则解释补充功能。在对我国现行《继承法》修订时,有必要以成文法形式列举"保护私有财产继承权"、"继承权男女平等"、"养老育幼与照顾病残"、"互谅互让与和睦团结"以及"权利义务一致"五项继承原则,而这五项原则也是指引《继承法》补充完善以及制度创新的立法依据与价值追求。     

立法责任引入我国宪政制度建设之思考

立法责任制度是保证各位阶立法质量的预防性机制,也是为公民提供救济的一种制度性保障。立法责任在性质上属于法律责任,其法理基础在于保障公民基本权利的实现,立法责任的成立需要具备一定的要件。在我国的宪政制度中有必要引入立法责任制度。     

论我国地役权制度的立法选择

地役权制度作为一项重要的物权制度体现了土地物权结构利用化的发展趋势,因此我们在立法时应本着国际化、综合运用调整方法的原则,以德国法系的立法体系为参考,并立足本土,构建有中国特色的地役权法制度。     

证券法中民事责任的设定方式研究

民事责任“乃是现代民法之生命力所在”。在建设具有中国特色的社会主义法治国家的进程中 ,民事立法的进步与完善 ,其着重点不仅在于人民可以享受民事权利之多寡 ,而且必须兼顾制定尽量完善的民事责任制度。我国在证券法中的民事责任制度的构建上处于启蒙阶段 ,现有的规定存在着诸多与现实需要相脱节的不合理、不公平的内容。考察和分析英美法系和大陆法系国家相关立法及其原因 ,寻求切实可行的证券法中民事责任的设定方式 ,以期发挥民事责任在证券市场的积极作用 ,保证证券市场的“公开、公平、公正” ,保护投资者的合法权益。     

《蒙特利尔公约》第五管辖权规则论析——以航空旅客运输消费者权益保护为视角

第五管辖权是作为调整国际航空运输某些规则的1999年《蒙特利尔公约》对华沙公约体系进行现代化和一体化过程中的创新因素之一，其功能在于能够更加全面、公平地维护航空旅客运输消费者的合法权益，以体现该公约制定的宗旨和原则。借鉴第五管辖权的创新性规定及对消费者权益保护的特有属性，我国在未来修订《民用航空法》时亦应适时加入相应条款。     

民法解释学的发展与相对所有权观念的解释论应用

所有权理论发展的每一步都伴随着民法解释学的推动,而民法解释学所经历的不同发展阶段,正是基于实用法学的出发点——如何能动地解释和发展法学理论以解决现实中存在的问题——而出现的。但是民法解释学要发挥其对理论的推动作用,也需要借助于民法理论的质变,仅仅是民法解释学本身所能起到的作用是有限的。在修正的绝对所有权的阶段,民法解释学不断地突破绝对所有权观念的限制,当绝对所有权观念基本上被打破的时候,必须有一个新的所有权观念来支撑所有权理论的进一步发展,这种理论就是相对所有权观念所负载的民法理论。     

意思表示错误效力比较研究

意思表示错误应具有何种法律效力,因涉及表意人的意思自治与相对人合理信赖的风险分担,而成为民法中最为棘手的难点问题。各国立法对意思表示错误制度的效力设计,出现静态安全相对保护主义与动态安全相对保护主义两种立法方案。基于权利制衡的基本宗旨,可以得知静态安全相对保护的立法模式较为可采,但应辅之以表意人撤销权要件及损害赔偿责任等诸多限制。