论平台垄断的合规治理

反垄断事前监管、事后执法等外部管控式治理模式无法有力回应“规范与发展并重”的平台垄断治理时代命题，亟需引入新的治理模式。与反垄断事前监管关注市场结构、事后执法关注平台行为不同，合规治理关注平台本体、重视平台的主体地位与能动性。秉持主体本位的反垄断观，合规治理主张从外部管控转向内部自治，从惩罚威慑转向激励引导，从事后救济转向事前预防。在三重治理逻辑的指引下，合规治理规则的本土建构可主要从两个方面展开：一是引导平台建立以垄断风险识别、评估、提示以及控制为中心的合规内控机制，事前防范垄断风险；二是在合规治理体系中嵌入双向合规治理激励机制，增强平台落实合规治理的动力。合规治理也具有局限性，合规治理本质上属于平台自我监管，为避免合规治理异化，应强化对平台垄断合规治理的外部监督。     

从威慑到合规指引 反垄断法实施的新趋势

获取合规承诺是反垄断救济体系的核心,但以惩罚为支撑的简单威慑不能够帮助反垄断执法机构实现上述目标。在反垄断执法实践中,各执法机构普遍采取引导企业自主建立反垄断合规制度的方法来克服威慑陷阱,合规指引已经成为反垄断法实施的一大趋势。反垄断合规制度可以帮助执法机构获取足够的合规承诺,也可以帮助企业预防反垄断法律风险,具有经济上的合理性。"有效"是反垄断合规指引建设的基本目标,制裁与执法、知识、自主合规制度是其倚重的三大支柱。在竞争文化薄弱的中国,执法机构要顺利引领企业建立反垄断合规制度,必须在大力推进竞争文化建设的基础上着力营造积极的政治环境、提升公众对执法公平性的感知、提高执法行为的透明性与确定性。     

经济治理“过度反垄断”的法理反思

反垄断法遵循着为自由而干预自由的法哲学基础,不单向保护竞争者的消极自由或者限制垄断者的积极自由,这从根本上划定了反垄断法的基本限度。“过度反垄断”是我国当前经济治理中出现的阶段性问题,是反垄断立法和执法活动不遵守反垄断法与其他法律或社会规范的外部界限,超出反垄断法的内部制度预设,最终导致政府过度干预市场经济的结果。其反映为立法层面的价值目标象征化、法益保护前置化、兜底条款扩张化、并购审查扩大化、平台条款广泛化、罚则配置严厉化,以及执法层面竞争效果评估的形式化。“过度反垄断”将改变政府权力与市场自由的结构,阻碍创新和经济增长,导致反垄断法与其他规范体系的龃龉。防止经济治理“过度反垄断”,必须确立反垄断法参与经济治理最小化的整体理念,通过比例原则对反垄断法益予以实质性限缩,实现外部法律体系对反垄断法的约束,同时从内部实体制度层面强化市场力量标准与竞争效果分析。     

反垄断监管与事前监管——互联网平台监管模式的二元建构

反垄断监管是一种典型的事后监管,表现为禁止性规范为主的立法模式、合理原则为主的分析模式和消极性义务为主的救济措施,应用于平台监管中存在滞后性、威慑效果不佳等不足,反垄断法内部变革举措的实际效果也较为有限。相较反垄断监管的事后属性,事前监管通过创设积极性法律义务,实现对垄断结构引致不可逆损害的风险预防。为避免“假阳性”错误,引入事前监管须证明细分市场存在高而持续性的进入壁垒、欠缺有效竞争的动态趋势、事前监管收益大于成本三个累积性标准。平台事前监管的总体目标是推动市场从封闭到开放的回归,监管主体上成立专门事前监管机构并且采取合作制监管架构,监管对象的选取遵循“相关市场分析+显著市场力量确定”的基本框架,监管措施包括服务互操作、开放特定数据、平等对待不同主体提供的服务等。与反垄断监管的衔接包括建立分工监管的机制和可反驳的违法推定规则。     

超越市场力量和垄断力量：平台经济时代的反垄断规制

在反垄断理论中，市场力量或垄断力量是损害消费者福利的反竞争的经济力量。我国反垄断法中以“市场支配地位”的表述涵盖了这两种经济力量。反竞争力量可以通过这两种方法之一来行使，即提高自己的价格或提高竞争对手的成本。市场力量或垄断力量在实质上是相同的，都降低了消费者福利。数字平台经济不同于传统市场，具有双面市场、动态竞争和创新驱动的特征，对传统反垄断认定规则带来了挑战，有必要将反垄断分析集中在实现反竞争力量的方法上。反垄断规则对这两种反竞争力量整合的判断标准是不完整的，未能应对平台经济所带来的创新驱动和实施的自我优待。解决这一困境的路径需要超越传统反垄断对市场力量或垄断力量的分析方法，以更细致入微和多元化的替代分析方法识别垄断违规的行为，以新思路开启对平台经济下市场力量、市场支配地位的反垄断规制，提高传统反垄断法在互联网时代的适应性和适用性。     

论数字经济反垄断的范式转变——以欧盟《数字市场法》为镜鉴

在数字经济时代反垄断法面临新的挑战,大型数字平台携数据、资金、网络等多重优势构筑难以撼动的市场地位,进而实施自我优待、数据不当合并、数据不兼容、施加不公平交易条件等不当行为。此类不当行为实质排除或限制了市场竞争,然建立于相关市场界定地基上的传统反垄断法难以有效规制此类不当行为。我国2022年《反垄断法》专门增加了针对数字市场的反垄断条款,但过于原则、抽象。欧洲议会通过的《数字市场法》（DMA）堪称数字时代的反垄断法,在立法目标、规制理念和规制路径方面均有创新,创制了“守门人”的新概念,并用具体的“黑名单”“灰名单”规则规制垄断行为,将开启“数字治理的新纪元”,为我国数字市场反垄断提供可咨借鉴的有益经验。     

平台反垄断的中国抉择：强化反垄断法抑或引入行业规制？

自中央在平台经济领域提出“强化反垄断和防止资本无序扩张”以来，我国的执法部门与立法部门一直以强化反垄断法的路径予以回应。但欧盟2022年10月12日颁布的《数字市场法》为平台反垄断提供了行业规制的新路径。此刻我国面临着是否要在平台经济领域引入行业规制的重大抉择。反垄断法擅长处理策略性市场失灵，行业规制适宜解决结构性市场失灵。我国平台经济的发展现状表明该领域缺乏稳定的结构性市场失灵，平台多以策略性市场进入障碍来促成垄断。鉴此，近期不宜在平台经济领域中立即引入行业规制，但可继续强化反垄断法来实现平台经济的健康持续发展。     

数字广告平台的自我优待：场景、行为与反垄断执法的约束性条件

对数字广告平台自我优待行为的研究，应深入数字广告的技术和业务场景（信息流、市场供应链）进行观察，并在自我优待行为类型化的基础上展开讨论。数字广告平台的自我优待行为，导致对广告信息主体参与的限制以及对广告信息类型和传输的限制，具有显著的反竞争效果。我国反垄断法对于数字广告平台自我优待行为具有可适用性，但反垄断执法行为须符合两个约束性条件，即“数据须构成必要设施”以及“自我优待行为须不具正当理由”。广告交易所市场的广告需求数据、发布商广告服务器市场的出价请求数据、需求方平台市场的出价反馈数据皆满足“必要数据”的要件，而对自我优待行为具否正当理由的判断则需要考量该行为是否为正当商业行为、是否为交易相对人所自愿、是否为保护特定利益所必须、是否为实现最优经济规模所必须等因素。     

平台经济反垄断的刑事规制与检察综合治理

新修订的反垄断法调整刑事责任条款并新增民事公益诉讼条款，既强化了对平台经济垄断行为的法律规制，更对检察机关融入反垄断治理体系提出了新的要求。检察机关须秉持系统整体理念、关联协同理念、动态回应理念和谦抑平衡理念，融入平台经济反垄断治理格局的刑法规制体系、检察监督体系和数据合规体系。刑法规制体系的建构重点在于明确垄断犯罪构成要件，适用准用刑法模式规定垄断禁止行为之罪；遵循行政优先原则，对核心卡特尔行为采取“双罚制”惩治；建立健全证据适用、行刑衔接等诉讼机制，加强对危害数据安全犯罪和涉平台经济垄断腐败犯罪等关联犯罪的打击。检察监督体系的建构关键在于大力实施平台经济反垄断民事公益诉讼的同时，增设反垄断行政公益诉讼，引导行政监管部门依法全面履行垄断监管职责；探索支持起诉机制，克服反垄断私益诉讼的不足，保障市场主体平等自主交易。数据合规体系的建构核心在于以协同共治原则、分级治理原则和奖惩结合原则为导向，将平台企业数据分为无条件开放、有条件开放和非开放三种类型，发挥好“吹哨人”和惩戒机制作用，培育平台企业的合规竞争文化。     

垄断行业反垄断问题研究：基于《反垄断法》视角

在《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）对垄断行业的规范中,面临着“合理’’与“不合理”的垄断区分问题,《反垄断法》与行业法规的重叠问题,管制与反垄断的冲突问题,以及反垄断理论的选择问题。必须以成本收益分析构建垄断行业之垄断评价体系,选择、构建适合我国国情的反垄断理论框架,明确反垄断法与行业管制的界限,通过司法指南把反垄断法转化为企业市场行为的简明行为准则。     

威慑理论与我国反垄断罚款制度的完善——法经济学的研究进路

反垄断罚款制度以威慑为主要目标。在威慑理论指导下,反垄断罚款可以基于获利或损害而设定。为实现有效威慑目标,各国不断革新反垄断罚款制度,普遍提高了反垄断罚款的严厉程度。而宽恕政策的实施则提升了执法机关发现并惩罚违法行为的概率,进一步改进了罚款制度的威慑效果。我国反垄断法仅对罚款制度做了原则性的规定,实践中呈现出罚款不够严厉、适用标准不明确等问题,反垄断罚款的威慑力大打折扣。我国应制定统一的罚款指南,改变罚款的计算方式,明确罚款的计算步骤和裁量因素,同时完善宽恕政策,以显著改善我国反垄断罚款制度的威慑效果。     

我国反垄断立法的新视野

文章认为，就发展规模经济而言，我国反垄断立法应恰当地把握其中的“度”，并适用“合理原则”。同时，作者提出我国反垄断法应有域外效力，并分析了我国反垄断法的适用除外领域。作者还主张我国应设立国家反垄断委员会，作为反垄断法的专门执行机构，以更有力地保证反垄断法的贯彻实施     

美国反垄断法三倍损害赔偿制度研究

美国反垄断法三倍损害赔偿制度的基本目标是激励受害者、威慑违法者。由于反垄断法违法行为在性质上具有“涟漪效应”,所以,美国法院建构了一些限制反垄断诉讼原告资格的原则或规则,包括诉因要求、反垄断损害要求、非直接购买者规则。美国法院计算反垄断损害的方法有“前后方法”、“标杆方法”、“市场份额法”等。自里根政府时期起,美国学者就三倍损害赔偿制度之存废展开了争论,这场争论仍在继续。我国应当借鉴美国的经验,在反垄断法中建立三倍损害赔偿制度。     

《反垄断法》与行业立法、反垄断机构与行业监管机构的关系之比较研究及立法建议

如何处理《反垄断法》与行业性规制立法、反垄断机构与行业监管机构的关系是《反垄断法》起草中所需要解决的重要问题。参照其他国家(地区)的相关立法及在结合我国实际的基础上,本文提出了理解《反垄断法》和行业立法在反垄断规制问题上的“一般法”和“特殊法”关系的基本原则,及合理配置反垄断机构与行业监管机构管辖权的具体思路,并在上述分析借鉴的基础上提出了相应的立法建议。     

我国平台经济反垄断监管“欧盟模式”批判

互联网大平台因为存在网络效应、规模经济以及大数据等特征,明显具有垄断或寡头垄断趋势,因此这个领域强化反垄断监管在国际上乃大势所趋。欧盟《数字市场法》是世界上首个通过事先禁止性规定监管数字大企业的法律制度。随着这部法律的生效,很多人在观察布鲁塞尔在数字经济领域反垄断监管的效应,我国也有人考虑引入欧盟模式监管我国的互联网大平台企业。但是,学习借鉴外国法律制度应当考虑本国国情。我国是否采取欧盟模式,不仅应当评估我国反垄断法在平台经济领域实施的效率和前景,而且应当考虑一揽子的事先禁止性规定是否有助我国数字经济和数字企业的发展和创新。     

论对跨国公司在华直接投资的反垄断对策

跨国公司来华投资对我国产业结构的优化，具有积极影响。但同时具有消极影响，出现或将出现市场垄断，需借鉴国外经验，采取必要的法律对策：１．制定实施反垄断法的横向“梯度开放”规划和纵向年限规划；２．确立企业合并报告制度，监管跨国公司在华购并行为；３．采取双重标准，对跨国公司是否形成垄断进行审查；４。建立跨国公司在华设立的控股公司的定期报告制度；５．建立对重要行业的集中度的定期评估制度。     

垄断行业监管与反垄断执法之协调

自然垄断行业所处领域是最为典型的市场失灵领域,因此政府监管成为必要。对垄断行业的监管主要表现为市场进入监管和价格监管,并且正处于改革和发展的过程中。所以,在现阶段,垄断行业监管与反垄断执法各有存在的依据和优势,当务之急是解决如何实现垄断行业监管与反垄断执法的协调问题。对此,可从明确反垄断法在垄断行业的适用原则和适用除外,合理划分垄断行业监管机构与反垄断执法机构的管辖权以及加强对垄断行业监管机构反竞争行为的法律监督和救济等方面入手进行。     

消费者反垄断民事诉讼若干问题的思考

历经13年的反复斟酌，《反垄断法》终于在2007年8月30日经十届全国人大常委会第二十九次会议表决通过。我国第一部旨在打击市场垄断行为的法律诞生，无疑是令人欣慰的。然而，“徒法不足以自行”，除了“有法可依”之外，“执法必严、违法必究”，无疑是保证法律正确实施、保持良好法律秩序的重要方面。因此，我们应当在实践中强化反垄断执法、司法工作，努力弥补反垄断立法的先天不足。     

作为必需设施的超级平台及其反垄断准入治理

超级平台初显的必需设施属性已引起反垄断法的关注。主要表现为明显拒绝、隐蔽限制和超高定价等行为的平台准入乱象正加速凸显传统立法模式失灵、相关市场界定困难和市场势力难以举证等反垄断治理困境。基于平台运营模式使然的强公共产品属性和互联网行业特性驱动的高市场准入壁垒,必需设施理论的出现绝非偶然,其有助于破解反垄断法在互联网行业难以适用的根本性难题。但也应在引入时充分考量互联网动态竞争的市场势力变动、认定标准量化后的数据选取抉择、消解对私人财产权和自由交易权的天然侵犯之嫌及保持创新和国家竞争力的再平衡等因素。因此,实现必需设施理论之上的超级互联网平台的反垄断准入治理,需要在理念上坚守谨慎严格的认定态度。认定前,明确治理规则,给予市场主体以稳定预期;认定时,坚持纯粹性的"工具"定位;认定后,开展全程的实时监测和执行。最后,赋予互联网平台"穿透式"救济之权,才是应有的可行之路。     

反垄断与产业监管的制度范式及选择——以比较经济法为路径的思考

产业监管与反垄断同属于市场经济条件下对经济进行规制的方式,它们既是经济管理规则的需要,更是经济法发挥调控干预功能的依托和主要手段,两者对市场失灵问题的矫正决定了相互间有着密切联系的一面。产业监管与反垄断制度在直接法律目标、创设动力、工具运用等方面存在诸多区别,这也是两项制度各自存在的价值体现。产业监管制度改革近年提出了“放松监管、加强竞争”的取向,这样就以竞争为接点,对反垄断法有了更多方位的需求。