法的合法性与整全性的关联分析

法律资格纷争成为英美法理学传统的一道难题,对这一问题的回答形成了不同法学流派。从法的合法性判准的不同模式出发,证立整全性不仅可以进入法的合法性判准的行列,而且必然成为当下法的合法性判准的最佳选择。这一必然的最佳选择基于整全性在理论上符合法律的终极目的,即最高指令——人类"善"的生活,在法律实践中实现了平等尊重和普遍的人文关怀,只有这样的法律才是理想型的法律。如果这一论证结论确实可行,那么,我们就可以超越哈特与德沃金关于法律概念之争,终结和平息不同法学流派对法律资格的纷争。对于法律资格的回答将聚焦于法的合法性和整全性的关联考察,其对法理学的重述将开辟新的理论疆场。     

论哈贝马斯法律与政治之间的构成性联系理论的意义

纵观古今,中西方关于法律与政治的关系的论述不胜枚举。哈贝马斯在其著作中提出了法律与政治两者之间是"构成性联系"的观点并从他的商谈理论出发对法律与政治的构成性联系进行了独特的论述。哈贝马斯认为,建立在交往理性基础上具有合法性的法律,使政治权力与交往权利联系起来,由此形成一种法律与政治权力的互相构成。法律与政治之间的构成性联系是一种良性循环关系,即两者彼此没有先后和高下之分,两者互为前提、相互支撑。哈贝马斯的这一思想对于中国当前的法治建设和政治文明建设以重要的启示:即在中国当前的法治建设和政治文明建设过程中,不能以政代法,而应当讲法治与讲政治并举。     

作为教义学概念的行政裁量——兼论行政裁量论的范式

行政裁量作为教义学概念,其发生、变迁与权力分立如影随形。从自由裁量行为到自由裁量再到受法律拘束的裁量,行政裁量观念的变迁对应着法秩序与法理念从法制到法治的变迁。所以,尽管行政裁量概念的主要功能场域在于行政诉讼,但其阐发与法治观乃至法律观有着不可分割的内在关联。在大陆法系国家,行政裁量论的基本范式是:以法律解释确定司法审查的边界与方式。这一范式反映了行政裁量概念的教义学特征。它虽不能完成行政裁量概念所能承载的所有任务,但对于其核心任务而言是必要的和充分的。为凝聚共识,我国行政裁量理论有必要回到法学的本原,明确行政裁量概念的工具性,并结合法治观、法律观对行政裁量的观念加以梳理和探究。     

原则理论与法概念争议

法理学中法概念之争的中心议题在于法律和道德在概念上是否存在必然联系,或者说法律效力和道德正确性之间是否存在必然联系。为了证立联系命题,阿列克西在其早先的原则理论的基础上提出了原则论据,后者包括安置命题、道德命题与正确性命题。在逐一检讨了这三个命题的恰当性以及其与联系命题间的关联度后可以认为,原则论据无法用来证立联系命题。但这并不表示联系命题就必然失败,因为原则理论可以别的方式来证明它。法概念的争议是有关法律效力判准的争议,最终是政治哲学上的争议。     

制度认同与政治合法性

在现代社会,政府与公民、公民与公民之间的一切关系都以非人格化的制度为中介,作为政治权力具体表征的各项法律和政策能否获得社会认同,就成为政治合法性的基本判准.制度认同不是盲目的,也不是被迫的,而是建基于认知性期待与规范性期待统一之上的实践证成过程.一切影响和制约人们对制度的认知性期待形成、制度实施效果的因素以及影响每个人规范性期待形成的公民素质,都会对制度认同的形成产生影响,并规定着制度认同建构的可能路径.     

基于渊源的法律有效性判准之批判——兼评朗·富勒《解析法律》

学者们多以"基于渊源的"来概括法律实证主义关于法律规则有效性之判准的诸论点。为法律规则寻找某种效力性的(非价值的)判准,这一努力在很大程度上源自一个更为基本的问题,即它是法律实证主义科学性努力的必然倾向,如果法律科学或法理学要被看作一门独立自足的学科和专业则必然要求其研究对象的独立性,而发现某种囊括全部法律规则的标准或总的判准,才可能凭借它将法律与非法律区分开。但是,公认的自然法学家如朗.富勒和约翰.菲尼斯等人却都对法律实证主义的法律效力观进行了层层批驳。     

法制之外的普法——从革命文学中的司法叙事切入

对革命文学中的司法叙事进行考察,可以发现文学曾经长期发挥着社会治理的重要作用,而作为文学的法律的普及与今天的普法,有着共同的特点。两种普法的不同效果,表明普法与法律的权威并无根本上的关联,法律的权威主要还是基于政治合法性。思考当代中国的法治建设,不能遗忘政治合法性。     

“重要性理论”之梳理与批判——基于德国公法学理论的检视

"法律保留"理论关乎民主和法治诉求的实现,随着宪政国家框架下对基本权利的认识,其转变为围绕基本权利保护而展开的权力正当性探索。德国联邦宪法法院的"重要性理论"推进了一种围绕着基本权利保护但又与机构功能相符的权能分配的考量可能。但"重要性理论"的区分标准缺少清楚性和可预期性,这一致命的理论弱点,导致它最终成为了空白公式。"重要的"这个概念没能真正实现法教义学之目的,只能作为法律实践中有启发性的概念。     

性的自治与规制——在法律规则的视野下对性权利的一种解读

尽管人的进步是和性的解放关联在一起,但是法治意义上的性权利绝不是完全的性自治和性自由,性权利永远都是法律规则与制度下的权利,永远都是与性义务、性责任相对应的权利,它受制于社会规则,来源于社会合作。因此,性的法治是建立在自治基础上对性的法律控制。具体说,这种法律控制体现在婚姻形态的选择、国家对性资源的配置以及国家权力与私人力量的博弈等环节或过程中。     

法律解释规则及其运用研究(中)——法律解释规则及其分类

对多种法律解释规则进行分类研究是法律解释的重要任务.目前法学界关于形式法治与实质法治的区分,可以作为区隔法律解释规则的依据.与形式法治相适应,有合法性解释规则、文义解释规则和体系解释规则;与实质法治相适应,有合理性解释规则、目的解释规则等.法律解释规则是在思维领域中捍卫法治,因而要求法律人在解释法律的时候,首先要使用与形式法治相适应的解释规则,只有经过严格的论证才使用与实质法治相适应的除弊规则.     

对未成年人犯罪寓罚于教的理论探讨

当前我国正处于社会转型期,存在多种诱发未成年人违法犯罪的不良因素,而未成年人正处于身体和智力的发展时期,他们什么都想知道,什么都想学,什么都想亲自去做,但由于他们的社会知识和生活经验所限,他们的认识能力具有很大的片面性和表面性,容易养成不良品质和恶习劣迹,最终导致违法犯罪。对于未成年人犯罪问题,考虑到对他们未来的发展,为了让他们既能改过自新又能健康成长,在对他们进行惩罚的同时,更重要的是对他们进行教育、启发、感化以教育为主,处罚为辅的政策,这就是所谓寓罚于教。在管理过程中始终贯穿教育、感化、挽救的精神,从而达到治其心、治其本的目的。     

论诱惑侦查之合法性标准

诱惑侦查的核心问题之一即是其合法性的标准问题.本文在对国内外所提出的诱惑侦查的合法性标准考查的基础上,分析了各个标准的利弊,提出了修正应立足客观,兼顾主观的标准,建立一种首先考察客观,然后考察主观的两步判断标准,以达到最大限度地保障人权的目的.     

比较法视野下的遗产范围制度研究

作为继承客体的遗产,其范围的确定不仅涉及被继承人及遗产债权人的利益,且关乎其他继承制度的设计.囿于当时立法环境和立法技术,现行法关于遗产范围的规定不能反映现实之需,与公众继承习惯亦不相符.借鉴他国立法经验,尊重民情,重塑我国遗产范围制度.     

罗马法形式主义衰落的原因探析

早期罗马法极重形式主义,凡为法律行为必依一定形式进行,否则不具法律效力.形式重于实质内容是早期罗马法形式主义的一个重要特征.但随着罗马社会的发展,罗马法的形式主义经历了一个由盛及衰的过程.从罗马社会经济的发展、自然法对罗马法的影响及罗马民族的务实精神等方面对其衰落的原因作了系统的探讨.     

世纪之交的劳动法发展——一种全新的思维和开放的观念

人类进入20世纪末以来,世界经济以前所未有的速度向前发展,全球化已成为经济发展的潮流,由此也给法律的发展带来了广阔前景,劳动法的立法和研究也因此而更加繁荣。在开放的社会和世界性的经济环境下,以一种新的思维和观念来研究和探讨劳动法律问题显得尤为重要。…….     

论不服仲裁裁决应有之救济途径及其适用

对当事人不服仲裁裁决之救济,是指在仲裁裁决作出后,若有关当事人对裁决不服,则依照法定程序向有管辖权的法院提出审查申请,进而通过司法程序对裁决予以处理的一种机制。在我国现有法律框架下,仲裁机构作出裁决后,当事人可以通过向有管辖权的法院申请不予执行仲裁裁决和申请撤销仲裁裁决两种方式来获得救济。本文在对仲裁裁决救济机制确立之依据从理论上予以阐释的基础之上,对我国现有机制运行之机理加以析明,最终得出结论:申请不予执行之途与理不合,须予删除;申请撤销在适用上亦存在缺陷,须予改进。     

论民法上土地与建筑物的关系——以一元推定主义为中心的理论探索

对于民法上土地与建筑物的关系问题,学术界长期以来众说纷纭。但通过一种形而下的还原性考察可以发现,罗马法及近现代范式民法其实既未采取绝对的一元主义,也不是纯粹的二元主义,而是以一元推定主义为共性,英美法亦不例外。我国立法尚有必要进一步契合一元推定主义的法理,妥善安排土地权利与建筑物权利的得丧变更,以保障秩序、自由、平等和效益等多元价值目标的协调。     

Defining the Job of the Member of the Knesset

In Israel, as in other democracies, there is no comprehensive definition of the job of its parliamentarians. This article explores the refusal to provide a comprehensive definition of the job, and the reasons why such a definition ought to be considered, both in Israel and elsewhere, even if the chances of doing so are slim. With regard to Israel, the main reason why a definition of the job of Knesset members (MKs) is required is related first and foremost to three provisions of the Knesset Members’ Immunity, Rights and Duties Law of 1951. The issue of remuneration for MKs and the problem of mistrust in the Knesset are additional reasons. The article explores those elements of the job that have nevertheless been defined in Israel in a piecemeal fashion – both in terms of what the job excludes and what it includes. Some of these partial definitions appear in laws, the Knesset Rules of Procedure, and the Rules of Ethics for Members of the Knesset. However, the most significant definitions have been provided within the framework of verdicts of the High Court of Justice, which has on occasion been called upon to deal with various issues connected with MKs’ rights and immunities.     

“知青作家”的身份认同——“文革”后知识分子身份认同的历史起源研究

“知青作家”对于他们“革”中的“知青”身份有着强烈认同,而对作为“知青”前身的“红卫兵”身份却着意回避,这一方面意味着他们在刻意“剥离”其历史身份中的“革命”内涵,另一方面也导致了历史反思的巨大局限,这一状况,与意识形态,历史转型以及他们的个人生命周期和身份认同历史均有重大关联。“知青作家”只有“正视”并且深刻反思其早期的“革命”身份,才能为他们这一代知识分子身份形象和话语体系的重建确立一个有效的前提。     

发挥政府的转移支付职能缩小贫富差距

贫困是世界普遍存在的问题,缩小贫富差距是各国政府都极其重视的问题,充分发挥政府转移支付的职能,是缩小贫富差距的、有效的、基本的方式之一。转型期我国的财力还有限,在这种情况下,如何实现转移支付的效用最大化,调整政府财政支出结构,减少政府投资性支出,降低行政成本,向教育科技文化、公共卫生医疗、社保、农业等领域倾斜是唯一的选择。