国际商事合同中法律规避与意思自治的制约与权衡

在国际商事合同的准据法的确定问题上,当事人意思自治原则是各国及国际公约公认的首要原则.但在理论上及有些国家的立法中,对当事人意思自治还有一些不合理的限制,其中包括要求当事人所选择的法律必须与合同有实际联系.当事人通过改变或创设连结点的方式以使其合同表面符合有"实际联系"的要求,被认为构成国际私法上的法律规避.对此问题的澄清有利于正确认识国际私法各种制度存在的价值.通过分析得出,意思自治原则承认当事人有选择法律的自由,就等于接受了当事人有权规避某一国法律的事实.当事人规避"实际联系"并未侵害法律所保护的正当利益.国际私法不能用"实际联系"来限制当事人选择合同准据法的自由.     

浅谈涉外合同法律适用的几个问题

关于涉外合同的法律适用，各国的理论和实践存在各种不同的观点。在我国，应采用“分割法”来确定合同各个不同方面的准据法；对于意思自治原则的适用，除了违反本国强行法和社会公共利益的外国法不能选择外，当事人可以选择任何国家的法律作为合同的准据法，当事人选择时，应采用明示方式；而关于最密切联系原则的运用，则应采用“特征性履行说”来确定最密切联系地法律。     

规避法律的合理性初探

传统的理论对法律规避的定义大多是涉外民商事关系的当事人为利用某一冲突规范,故意制造某种连接点,以避开本应适用的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。然而在意思自治原则在国际私法领域日益重要的今天来看,规避法律是否也有其合理性呢?或者说在自由主义的乌托邦中实在认为法律规避没有继续存在的必要。但我仍愿为此发声并祈愿它能被听见。     

涉外经济合同法适用问题

签订合同是一种法律行为。涉外经济合同的当事人属于不同的国家,作为当事人的各方都特别关心适用法律问题,这是因为出现争议时,以哪个国家法律为依据,都将直接关系到合同当事人与有关国的权益。笔者仅就涉及经济合同法第五、六条有关适用法律问题作粗浅理解。 (l)“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律”。这体现了意思自治的原则。这一原则的核心,就是当事人经过自由协商,可以选择合同所适用的法律,以国内法、外国法以及国际公约、国际惯例来作为准据法。这种选择又有两种形式:“明示”,即当事人在合同中明确规定出合同所应适用的法津,或者发生争议后,当事人一致用书面或口头同意合同适用的法律;“默示”,当事人对于合同适用的法律,没有明确的表示,一旦发生争议,法院往往根据某种迹象推定当事人选择法律的“意思”,但这种推定,往往不代表当事人的真正意图。所以,默示也为有些国家所否认。我国涉外经济合同法对明示是肯定的,而对于默示则未明确加以肯定或否定。我认为,默示选择,应予排除。     

论“禁止法律规避”制度的废除——兼论我国国际私法法典相关制度的重构

禁止法律规避制度的要件构成理论存在如下悖论：对于无明文立法的模式而言，规避行为的判定与规避意图的认定互为前提，陷入自我循环论证误区。对于有明文立法的模式而言，其原则化立法易与私法体系背道而驰，其规则化立法则会陷入“规避法律—规则援用—自始未规避”的逻辑悖论。该制度在规则适用上存在制度性障碍：当事人无法制造连接点，因而缺乏规则实现的前提；在制造连接点以外存在同等实现法律规避的行为类型；依法待证的“规避恶意”因缺乏实体法与程序法基础而无法证成；其规则法律管教主义浓厚，且其本身容易构成冲突法悖论。该制度在法律体系上存在自我冲突，不当干预了当事人的意思自治，在现有的“直接适用的法”与“公共利益保留”体系框架下横亘其中，无所适从。该制度与现代国际私法潮流相背，在大多数国家的立法与司法实践中难觅踪迹。现行我国禁止法律规避制度的瑕疵和弊端频现。尚处在立法探索期的我国国际私法法典对法律规避的规范不应保留，要重构“目的—行为”体系，全面改革立法目的；对于作为准据法选择的进攻性工具，“直接适用的法”应采取谨慎立法态度，避免司法权滥用；对于作为准据法选择的防御性工具，“公共利益保留”应与我国国内法律体系相衔...     

法律规避的两个问题

法律规避是国际私法中的一个重要问题,然而现在有些问题,仍需进一步探讨。一,法律规避的含义是什么？目前国际私法著作对法律规避的含义,虽然说法不完全相同,但大致的意思是一致的。“国际私法上的法律规避,是指涉外民事关系当事人一方或双方旨在逃避本应适用的法律的约束,而使对其有利的法律得以适用的行为。这种行为是通过故意改变冲突规范的连结点来完成的”。①“国际私法上的法律规避（EvasionofLaw）亦称法律欺诈,是指涉外民事法律关系的当事人利用冲突规范的特点,故意制造或改变某种连结因素,以避开本应对其适用的准据法…     

国际合同法中“特性履行理论”研究

一在国际合同法上,适用于国际合同的法律通常是当事人自主选择的法律;但是,如果合同当事人未选择合同准据法,则合同应受哪国法律支配呢?解决该问题,国际上有很多不同的方法,其中“特性履行理论”是一种颇新,而且是越来越多地被广泛采用的一种理论与方法。     

有关当事人选择合同准据法的几个问题

《中华人民共和国涉外经济合同法》和《中华人民共和国民法通则》都规定“当事人可以选择处理合同争议所适用的法律”,并把当事人选择的法律放在合同准据法的优先地位。但是,中国法律对涉外合同当事人选择合同准据法的问题仅作了原则性规定,在具体运用过程中会遇到一些实际问题,本文拟就其中一些问题进行探讨。     

《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》之评析

我国立法采用了国际上通行的以意思自治为主、最密切联系为辅的涉外民商事合同法律适用原则,但该原则在我国<民法通则>和<合同法>中的规定过于简单,缺乏可操作性.自2007年8月8日起施行的<最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定>弥补了现行立法的不足.该司法解释针对涉外民商事合同审判实践中经常遇到、存在异议的问题.提出了明确的处理意见.通过对该司法解释中特征性履行方法和外国法的查明等靓点的分析,认为该规定在支配当事人选择法律的效力、当事人选择法律的方式、当事人选择法律的范围、禁止法律规避之规定、保护弱方当事人利益等方面仍存在不足之处,需要加以完善.     

处理涉外经济合同纠纷如何适用外国法律

《中华人民共和国涉外经济合同法》总则部分的规定,反映了我国在涉外经济合同中可以适用外国法的原则立场,其主要精神是: 第一、肯定了可以适用外国法的原则。我国《涉外经济合同法》第五条第一款规定:“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,没有选择的,适用与合同有最密切联系国家的法律”。涉外经济合同涉及两个或两个以上不同国家或地区的不同法律,在法律适用上极易产生法律冲突。因此,合同准据法的确定具有重要意义。由当事人选择合同的准据法,国际私法上称“意思自治原则。”我国涉外经济合同的法律适用实行这条原则,既有利于维护当事人的合法权益,也有利于促进国际经济交往,这是我国对外经济交往的客观需要,因为这一原则已为世界大多数国家所接受。在实行“意思自治原则”的情     

中国法治政体的始创辛亥政治革命的法治论剖析与省思

法治政体理论在根本上把法治理解为,只有立宪政体才会要求并实现法律统治的一个政体问题。建立民主立宪的法治政体是辛亥政治革命的目标。为达成这一目标,民国初年的《临时约法》等法律初步构建了中华民国法治政体的雏形,但这一政体也陷入多重困厄之中。孙中山等人对这一政体及其困厄进行了富有价值的探索与反思。从法治政体理论及民初缔造法治政体的实践出发,可以对治法型法治的思想观念进行比较性的检视。     

论合同生效要件之证明责任分配

民法教义学中,合同履行请求权至少应包括合同生效要件。其中,合同的特别生效要件由原告承担证明责任,学说及实践中已无异议;合同的＂一般生效要件＂,并无＂符合＂与否的问题,而只有＂违反＂如何的问题。私法自治原则要求,证明责任分配在参与民法外部体系的构建时,将合同效力要件规定为＂效力阻却要件＂,交由被告承担证明责任,所以,应对《证据规定》第5条规定之＂生效要件＂作目的性限缩。此种以证明责任为解释目标的进路,表明证明责任分配也是法规范之关联脉络的一种,解释论亦应以证明责任分配为解释目标。     

建立我国行政复议听证制度之构想

本文主要阐述了建立我国行政复议听证制度的必要性和主要内容。     

Grouping of ammunition types by means of frequencies of occurrence of GSR

An attempt was made to build a classification scheme for gunshot residues (GSR) samples originating from four types of ammunition, collected from shooters' hands immediately after shooting. The secured material was examined with the use of SEM-EDX method in the automatic manner. The obtained results were expressed as frequencies of occurrence of particles assigned to various chemical classes. In order to establish the most discriminative of these features the Mann-Whitney test was performed. Cluster analysis was performed for grouping the analysed samples according to their origin, i.e. the type of ammunition. It has been found that samples of GSR originating from Browning 7.65 mm and Luger 9 mm ammunition can be fairly easy differentiated from the remaining samples, whereas samples of GSR originating from of Makarov 9 mm and these of Tokarev 7.62 mm could not be differentiated using frequencies of occurrence of particles in the selected chemical classes.     

非法狩猎情节严重的认定

【裁判要旨】使用禁用的工具、方法狩猎,同时还是在禁猎区或者禁猎期范围内,才构成非法狩猎情节严重的情形。架设蛇网的行为虽属于使用禁用的工具、方法狩猎,但应审查其行为是否符合在禁猎区或者禁猎期的前提条件,在认定构成非法狩猎罪时,应当遵循相关司法解释的规定。     

程序正义论——一种法社会学的反思

本文旨在从社会学的视角分析论证程序正义在我国的可适用性问题。通过分析程序正义在我国的价值,及对社会现状的剖析,揭示程序正义的形成障碍,进而对存在的问题探索较为稳妥的解决,建构了程序正义从观念到制度的立体体系。     

贪污罪概念重构

贪污罪的概念是关系到贪污罪的认定的重大问题。然而刑法界对贪污罪的概念的表述各不相同,对贪污罪概念的重构已成为当务之急。结合实践,通过比较研究,对贪污罪作出了新的界定。     

《左传》训诂丛札

<左传>文辞古奥,义蕴深微.由于时代悬隔,虽经历代训释,疑义犹夥.本义湮没,通假不明,指代不清,诸般情形,在在多有.本文就襄公时期若干训诂问题予以新的探讨.