我国《劳动法典》编纂若干基本问题的初步思考

作为一项彰显中国特色的重大立法工程，我国《劳动法典》编纂中，基于劳动法是公法私法化/社会化之产物的社会法定位，应从劳动法整体和各项制度中作出社会化公、私法因素有机融合的安排，并弥补因公法路径依赖所致局部性私法化不足和社会化滞后的缺陷；基于多维度劳动法二元结构，应兼顾现阶段和长远的发展需要，选择劳动法二元结构的类型，并在原则普适和规则统一基础上作出分类安排；基于劳动法与民法分工合作的缺口和《民法典》的相关规定，应适度扩大劳动法保护范围，分层次安排“两法”分工合作，并完善劳动法规范，以适度限制民法规范对劳动关系和经济从属性劳务关系的适用，且与人格权民法规范对接；基于现行劳动法在工具体系、形式体系和规范体系上的不足，应以解决体系性问题为导向，设计《劳动法典》的结构，布局其与以下位阶立法对劳动法律规范的安排。     

意大利准从属性劳动制度剖析及其启示

在我国现阶段,灵活就业规模快速扩大,但归类于劳务关系亦即自治性劳动的灵活就业者,却不在劳动法保护范围内,且民法因固守于平等保护而不予倾斜保护.意大利劳动法中的准从属性劳动制度,是创设和完善于20世纪70年代以来、以自治性劳动中的准从属性劳动者为保护对象的特别法制度.它从未受到传统民法倾斜保护.基于因劳务提供者的契约弱势而需要人格保护和实质公平保障的价值取向,以“持续与协同的合作关系”为一般要件,筛选出自治性劳动的若干类型作为准从属性劳动给予分类倾斜保护.这是意大利劳动法适应后福特制社会和全球化浪潮的制度创新,即打破了对从属性劳动保护而对自治性劳动不保护的传统二元体系,劳动法转型为“那些劳动的法”,并推进私法的进一步社会化.受此启示,我国劳动法整体架构的发展方向应当是,适度拓宽劳动者保护的范围,细化并增多劳动者保护的分类,注重与民法社会化的同步协调;至于其中准从属性劳动者的保护,则可以将其定位于民法社会化的特别法制度,并将“确定保护理由→界定保护范围→配置保护措施→选择立法模式”作为准从属性劳动制度构建的重点.     

民法诚信原则与劳动法适用之博弈论纲——以“奋斗者协议”和“自愿弃保”为例

"奋斗者协议"与"自愿弃保"案件背后隐含的法理可简概为民法诚信原则与劳动法适用问题。实践中的误读和误判、《民法典》缺失劳动权(益)之基本民事权利设置、共享经济下新型劳动用工和疫情与后疫情时代之多重叠加效应,导致了劳动法之"衰"与"殇"。民法诚信原则同样适用劳动法含社会保障法,所谓劳动法不能适用该原则或者民法思维模式都是不严谨之"伪"命题。劳动法适用诚信原则应当考量其特殊性,惩戒权适用时,应当遵循比例原则和有利原则,并不得涉及劳动者非职业行为即私人行为和排除社会保障权。任何排除或剥夺劳动者社会保障权的约定或规章都是无效的。后劳动合同义务适用诚信原则不能"选择性""遗漏"抗辩权,如果当事人依法行使抗辩权,则不能裁定其违反了诚信原则,否则就是"伪"民法思维模式。实习关系属于特殊的劳动关系,在实习法律规范严重缺失下,用具有弥补法律不足之价值与功能的诚信原则治理"虚假实习"完全必要而且可行。     

法典编纂视野下劳动法域外适用制度的体系化建构

在加快推进涉外法治制度建设的背景下,域外适用是我国劳动法典编纂论证中必须重点考虑的问题之一。结合立法与实践,我国事实上形成了两条劳动法的域外适用路径：一是直接适用劳动法;二是依据涉外民事关系法律适用法指引适用。然而,上述路径的相互关系和内在适用逻辑并不清晰。从立法技术层面考虑,在编纂劳动法典时应当明确域外适用范围的条款表述,且不宜纳入法律适用法规则。以是否存在统一的涉外劳动合同法律适用规则作为考察依据,不同国家劳动立法呈现出差异化的域外适用表述,但在司法实践中存在共性的立法管辖标准,即以“真实联系”为核心。故此,在设计劳动法典的域外适用条款时,可考虑在地域适用范围中融入真实联系原则,以完善域外适用的表述,同时协调劳动法典域外适用与法律适用法规则的内在逻辑,谨慎适用强制性规范,将域外适用范围作为最密切联系的情形,并允许当事人做出对劳动者更为有利保护的法律选择。     

劳动合同法与民法适用关系的法教义学分析——以《劳动合同法》修改和民法典编纂为背景

民法能否适用在劳动合同法律关系中,是一个实务界和理论界都尚无定论的问题。理论上的争议与法制上的模糊造成司法实践中各地各级法院各行其是,严重减损了法律的确定性,对之确有必要尽快确立通说。无论劳动合同法如何定位,劳动合同都可以在一定限度内适用民法,只是不同定位下适用民法的模式有所不同。若将劳动合同法定位为民法,劳动合同适用民法则有事实与规范形式相适应而实质不相适应之虞,对此可通过客观目的的探究进行目的论限缩加以解决;若将劳动合同法定位为劳动法,劳动合同可以通过类比适用实现从劳动法到民法的跨部门法的法律适用。出于对官方法律部门划分的尊重和为避免带来不必要的转制成本,我国宜将劳动合同法定位为作为社会法组成部分的劳动法,并通过类比适用实现民法在劳动合同中的跨法律部门适用。在此基础上,有必要通过授权式类比和劳动法判例制度来控制法官的自由裁量进而夯实类比适用的确定性。此外,要真正实现民法在劳动合同中的妥当适用,我国应牢牢把握民法典编纂和《劳动合同法》修改之契机,对劳动法与民法关系进行体系性整合。     

劳动合同法律属性论

劳动合同是源于罗马法的雇佣契约社会化的结果,劳动关系虽受一定程度的国家干预,但仍属私权关系,劳动契约的有关规范仍属私法范畴,因此我国未来民法典合同篇中应规定雇佣契约章,作为劳动契约法制的基础,以解决学理与实务适用上的困难。     

浅析退休返聘人员的工伤问题

我国劳动立法未明确退休返聘关系的法律性质,司法实践中退休返聘关系往往被视为民事雇佣关系加以调整,不能适用劳动法,导致退休返聘者权益保障的缺失,尤其是退休返聘人员的工伤问题,现阶段的司法实践以民法中人身损害赔偿来处理,不利于退休返聘人员权利的保护。本文认为,法律应明确退休返聘人员是劳动法意义上的劳动者,并将其工伤纳入工伤保险的范畴。     

从民生角度探析我国劳动争议问题

长期以来,劳动争议一直被划定在私法领或,作为一般的民事雇佣纠纷受民法调整,相当一部分人将劳动争议混同于一般民事纠纷。我国没有设立专门的劳动争议诉讼程序法,仍适用民事诉讼法的规定。正确认识劳动法这一独立的司法领域,树立倾斜保护的司法理念,建立适应劳动争议特点的诉讼程序,对于保护劳动者的合法权益,重视保障民生,构建和谐社会条件下的劳动关系都具有重要意义。     

我国“网约工”的劳动关系认定及权益保护

面对"互联网+"和平台经济给劳动法理论带来的挑战,仍有必要并且能够从劳动力与生产资料(劳动条件)相结合的本质来认识和判断"网约工"的劳动用工形式较之于西方国家在福特制转向后福特制背景下所形成的劳动法保护手段分层分类配置而保护范围不断扩宽的模式,我国现阶段"网约工"劳动关系认定问题陷入困境的关键性原因在于劳动法现行保护模式的不足,即保护手段缺少分层分类且保护范围偏窄。基于人格从属性到组织从属性再到经济从属性的内涵演变和外延扩宽思路,反思我国劳动关系认定的实践,并受境外劳动者保护的三元框架和采用多元且可选择的指标系列认定劳动关系的启示,我们需要从应然立法设计与当前现实应对两个维度来解决"网约工"权益保护问题应然立法设计的任务在于,按照非典型劳动关系、准从属性独立劳动、独立劳动的分类,针对"网约工"的特殊需求,构建由劳动法、民法和社会保险法所组合的法律保护体系。当前的现实应对重点是,适度从宽认定劳动关系且谨慎选择保护手段,强化平台企业的责任,并创新工会组织形式和工作机制。     

论劳动法律关系的界定

劳动法律关系的界定关系到劳动者合法权益的保护。当前我国劳动用工方式多样化,劳动关系复杂化,在劳动法和相应法规对劳动法律关系的界定没有明确规定,理论上也未形成统一认识的情况下,应当依据劳动关系的本质特征并结合我国劳动法律规范对劳动法律关系进行界定。     

我国《民法总则》规定消费者概念的重要价值

我国《民法总则》第128条规定的民法特别法链接条款,将消费者保护法纳入了我国民法特别法体系,实现了消费者保护法与民法一体化的目的.这一规定既是我国《民法通则》的立法传统,也借鉴了《德国民法典》消费者概念一体化的经验,具有特别重要的立法价值.我国《民法总则》将消费者保护法纳入民法典体系,明确消费者保护法的基本性质属于私法,确定消费者保护法是民法特别法,消费者保护法规定的私法规范受《民法总则》规定的基本规则的规制,消费者保护法规定的私法规范具有优先适用的效力.     

论劳动法律关系的界定

劳动法律关系的界定关系到劳动者合法权益的保护。当前我国劳动用工方式多样化，劳动关系复杂化，在劳动法和相应法规对劳动法律关系的界定没有明确规定，理论上也未形成统一认识的情况下，应当依据劳动关系的本质特征并结合我国劳动法律规范对劳动法律关系进行界定。     

对我国劳动立法的几点思考

劳动法是一个独立的法律部门,过去劳动关系的行政调整是与高度集中的劳动行政管理一致的,劳动法一直没有提高到经济所需要的基本法上来,大量的是以政策、法规等低档次的约束规范来调整社会主义劳动关系的。建国以来颁布了大量的劳动政策、法规,需要一部《劳动法》来统领,构成我国完整的劳动法体系。西方社会自由经济向垄断经济发展过程中,导致了劳资关系的紧张与激化,它们劳动立法的背景是工人阶级与资产阶级斗争以及国家协调社会劳动关系的结果,侧重点在于保护劳动者的基本权益。我国《劳动法》的功能具有双重性。一是保护劳动者的合法权益;二是为创建市场经济新机制提供法律保障。只有这样,才能制定出一部适合国情,适应深化改革需要的《劳动法》。     

民法中的强制性规范——兼论公法与私法“接轨”的立法途径与规范配置技术

立法者应妥当处理宪法与民法、行政法与民法、普通民法与特别民法、民事实体法与民事程序法以及民法典内部各种规范之间的关系,通过部门法的合理分工与互动来实现公、私法的“接轨”。宪法中的规范和纯粹行政法的规范是前置型强制性规范,不宜安排到民法典内部;为实现特定公共政策目标的强制性规范是外设型强制性规范,应安排于民事特别法和行政法规中;为自治的私法行为设定最低法律要求以及铺设通往公法管道的强制性规范为内设型强制性规范,应安排在民法典内部。     

民法典编纂与雇佣(劳动)合同规则

雇佣(劳动)合同规则在民法典中的体例大致经历了法国模式、德国模式以及瑞士和意大利模式三个阶段,雇佣关系逐步演化为劳动关系。从雇佣合同到劳动合同,体现了法律对雇佣关系调整的理念和内容的深刻变化,劳动法在民法之外获得巨大的独立发展。虽然民法典中的雇佣规则调整劳动关系的功能弱化,但雇佣合同规则尚有存在的基础和必要。雇佣合同规则既为无法纳入劳动法的一般雇佣关系提供规则,也架起劳动法和民法沟通的桥梁,为劳动关系适用民法规则提供制度的连结点。未来我国民法典应规定雇佣合同规则,应采德国模式在债法的合同法部分规定雇佣合同,规定雇佣合同最基本的规则。     

从雇佣契约到劳动契约的法理和制度变迁

从雇佣契约到劳动契约的社会化变迁,劳动法对民法中的两大基本原则"平等"与"诚信"进行了理念上的更新,矫正了形式平等并升华了一般诚信,转向了劳动法中的实质平等和最大诚信。从合同的订立、履行、解除到变更,雇佣契约与劳动契约的法律调整呈现出不同的价值评判及处理手段。通过退休年龄的实例分析,可以发现劳动契约被注入了社会保险、岗位资源等雇佣契约所不具备的社会化因素。从社会化的角度出发,劳动者就是弱者,劳动法必须突破民法视域下雇佣契约平等保护的作法,进而实现单方面倾斜性保护劳动者的神圣使命。     

保护不足与保护过度——试论《中华人民共和国劳动合同法》倾斜保护的“度”

劳动法的社会法属性要求其对劳动者的倾斜保护应当适度。目前我国劳动法对于劳动者的保护水平与世界各国相比整体上有较大的差距。确定我国劳动法适度保护的考察标志应综合考虑劳动者保护的国际状况和我国国情,兼顾人权、国家利益、公平精神和道德现状。《中华人民共和国劳动合同法(草案三次审议稿)》存在着对劳动者保护不足和过度保护等诸多方面的缺憾,建议作出修改。     

我国涉外劳动法律规范的弊端与矫正

我国涉外劳动法律规范的主要弊端是将国内劳动法类推适用于涉外劳动法,导致彼此间在价值取向、调整范围、调控方法等方面产生冲突与碰撞,且在国家立法层面上缺乏国内劳动法与涉外劳动法有机衔接的效用机制。此外,现行涉外劳动制度无法满足涉外劳动中出现的由传统用工形式向灵活用工形式的发展趋向。我国涉外劳动法律规范的优化与创新路径应由国内劳动关系与涉外劳动关系分别立法与调整的双轨制,向构建以国民待遇为基准的劳动法一体化规范的单轨制过渡。强化强制性规范、任意性规范、国际公约三个层面上的融合度与适用性,藉此提升对涉外劳动这一特殊劳动关系类型的法律调整效用。构建基于劳动法框架下多元化灵活用工的管理模式及配套制度。     

《民法总则》民商合一中国模式之检讨

民商合一的民法典设置商法规范面临诸多挑战,不仅涉及民法规范体系与商法规范体系的科学性建构,更关涉到二元结构的统一私法体系的科学性实现。《民法总则》贯彻落实民商合一立法体例的立法举止备受关注,不仅因为在世界范围内采用潘德克顿体系的民法典总则未有民商合一的立法传统,面临前无古人的开创性难题,更因为作为民法典的开篇之作,其确立的民商合一立法体例与思路,对民法典分则各编的民商合一走向具有决定性影响。检讨《民法总则》中商法规范体系的立法得失成败,对确立适应我国民商立法现实需求的民法典编纂方案具有重要价值,也有助于实现民商事法律的现代化。     

个人信息保护的私法维度——兼论《民法典》与《个人信息保护法》的关系

个人信息的私法保护路径对于有效保障民事主体的个人信息权益十分重要;《个人信息保护法》本身包含大量的私法规范、制度和原则,因此需要从体系化的角度与《民法典》作关联解读与适用.由此,需要充分认识到《民法典》与《个人信息保护法》之间的内在密切关联,正确看待二者的关系.《民法典》与《个人信息保护法》中的私法规范构成普通法与特别法的关系,在后者有明确规定的时候应优先适用,而在其没有规定的时候应适用《民法典》的规则.在个人信息保护的法律适用中将二者割裂甚至对立起来的观点或者对《民法典》采取排斥封闭的态度,都会破坏法律体系的和谐和法律适用的统一,对个人信息保护来说也是不利的.