能动司法的实现条件——一个中美比较的视角

近年来,司法能动作为一种与司法克制相对的司法意识形态,引起国内法学界和实务界的关注,很多学者和法官倡导在司法实践中应该充分发挥法官的自由裁量权,实行＂能动的司法＂。但是,能动司法的实现需要多方面条件和因素来支持,否则实行能动司法于法治是不利的。通过比较中美两国在法律文化、法律制度等方面的差异,分析美国能动司法的实现条件,发现中国的不足,有利于推动中国实行有限的＂能动司法＂,构建和谐的法治社会。     

司法能动性的传统资源

本文在阐述司法能动性的理论基础上，通过挖掘中国传统法律文化中的积极因素，与西方法律制度的比较，说明我国自古在司法制度上就有法官能动思想。并对我国的相关制度提出了一些建议。     

论司法能动

司法能动赋予法官在法律存在漏洞或无先例可循的情况下创制规则的权力。当代中国的法官应当发挥司法能动性,在裁决过程中充分考虑法律、道德、政策、经济等多种因素,使司法裁决等司法活动,更加符合理性,更加符合法律精神。司法能动的发挥应当遵循一定的规则和限制,而不是纯粹的极端司法能动主义。     

徘徊在克制与能动之间——比较法视野下两种司法哲学观的对抗与抉择

作为法学理论中两种不断尖锐斗争的司法哲学,司法克制与司法能动的分歧在于法官行使自由裁量权的限度;两者的对抗与抉择,反映了一国法制发展的规模、程度及其在不同历史时期的特定要求.我国当下尚无明确的司法哲学,法院和法官拥有几乎不受限制的法律解释权,司法能动处于无序状态,不利于法律的安全与稳定以及法律权威的确立.因此,我国应该在两种司法哲学中作出契合国情的理性选择.     

法官如何在能动与克制之间寻求平衡--以法官解释权为视角

法官有责任通过法官解释权的行使在司法能动与司法克制之间维持一种有益的平衡---“温和的司法能动”。之所以倡导“温和的司法能动”,是因为这种能动在程度上是适度的,在发展进程上是循序渐进的,不但可以维护法律的稳定性和可预测性,而且可以有效满足现实社会的需要,实现法律供给和现实需求之间的平衡。     

“能动司法”研究发展轨迹分析

＂能动司法＂从1996年在我国本土基层法律实践中由法官提出,到1999年由学者将其与中国的司法改革相联系,从1998年西方＂司法能动主义＂的理念推介到中国,到2002年有学者挖掘中国传统法律文化中的＂能动司法＂资源,走过了一条渐进的发展道路。对＂能动司法＂研究发展轨迹分析发现,＂能动司法＂研究分为＂学术准备期＂和＂确立发展期＂。＂学术准备期＂可分为＂能动司法＂的思想萌芽、对＂能动司法＂的本体认识、对＂能动司法＂的系统认识、对美国＂司法能动主义＂的广泛推介、对＂能动司法＂在中国之现实基础的认识五个阶段。     

刑事审判的局限性及其克服——基于能动司法的视角

受刑事实体法和程序法双重约束的专业化刑事审判活动有其固有的局限性,需要法院和刑事法官能动司法,在法律的框架内,能动地进行法律解释,合理地运用自由裁定权,灵活采取司法措施,以克服这种局限性。     

法律制度建构的司法进路——以行政诉讼异地审判制的诞生为例

行政诉讼异地审判是我国近几年来司法实践中涌现出的新现象,这一现象不仅是一个普通的个别性事件,更是一个对我国法律制度建构有着重要推动作用的系统司法行为。异地审判由法官的灵感而启动,靠法官的理性而成熟,这是法律制度启动的源头;异地审判运行过程是法官的技巧和智慧的展开过程,这又是法律制度的形成过程;异地审判的司法实践还在为我国法律制度的完善进行立法。总之,异地审判实践背后隐含的司法的物质力量和精神力量恰恰是中国法律制度构建所需要的最宝贵的东西。     

论民事纠纷可诉性的界限

为实效性保障国民的诉权，避免民事诉讼被目前在我国兴起的ADR运动所遮蔽，厘清民事纠纷可诉性的界限十分重要。我国民事诉讼受到大陆法系“规范出发型”思维方式和法条主义机械司法的影响，民事审判权的作用范围十分狭窄，法官在面临新型案件时常捉襟见肘。通过诉之利益可以弥补实体法的缺漏j保护“形成中的权利”，确立“法律上的争讼性”作为纠纷可诉性的标准，为法官能动司法提供有效机制。法官在能动司法的同时也面临一系列不应逾越的界限，因此法官在解纷可诉性的范围上也必须保持应有的司法克制。     

论法官造法与中国实际

最好的法律也难免存在漏洞。司法实践中法官应在坚持法律原则的前提下,能动地创造法律规则,以实现法律的价值。本文论述法官造法的一般理论,阐述法官造法的现实意义,界定法官造法的尺度,探讨中国法官造法的若干问题。     

一种实现司法能动的进路——以公法案件为例的阐释

传统的思维认为我国司法只能严格依法进行,法官没有司法能动的空间,原因来自于我国成文法传统和宪法选择以及法官素质。这种错误思维对我国现阶段危害颇深,直接影响到我国和谐与宪政的实现。为此,我们需要改变传统的司法思维和取向,对宪法和法律作创造性解释,综合运用多种救济手段,谨慎运用“无法的司法”,沟通与释宪机关的对话,适时创造宪法惯例。     

古代中国“能动司法”的实践及特征

中国古代法官在司法实践过程中固然存在着巨大的自由裁量的主观性空间,但这种主观性并非完全基于古代法官任意,而是在封建统治者乃至整个社会对于司法实践结果的价值期待的范围之内,依靠长时期伦理教育及社会实践经验能动行使的结果。但古代中国在缺乏法律至上及逻辑规则制约下的能动司法,必然存在着专擅的司法、腐败的司法的巨大可能性。     

能动司法时代的法官职业化建设

2011年，中国特色社会主义法律体系基本形成之后，预示着在经历30多年历程之后，国家法制建设的重心悄悄地由立法转向了司法建设。恰逢此时，“能动司法”这个源于西方的话语来到中国，与当下社会需求恰如其分”地契合起来。司法能动主义在实务界开展之后，批判者有之，赞赏者有之。拉德布鲁赫曾经说过，“法不只是评价性的规范，它也将是有实效的力量。而从理念王国进入现实王国的门径，则是谙熟世俗生活的法官。正是在法官那里，法才道成肉身”。②无疑，在中国，法官队伍是司法能动主义的运作机体和肉身。那么，司法能动主义运作如何呢？笔者以最高人民法院与中央电视台联合开展评选的20位中国优秀法官为标本展开分析，试图探寻能动司法时代法官职业化建设的进程和内涵。     

美国科罗拉多州法官优选制度及其启示

美国科罗拉多州法院系统的法官是通过民主优选制度从有经验的法律从业人员中选拔的。这些法律从业人员可以轻易地通过法律考试。法官由中立的司法执行委员会和司法纪律委员会进行监督和评估。这种制度既能体现民主,也可实现司法独立。我国在完善法官制度时可以从中得到一些启示。     

司法语言运用的能动边界探析——以农村法庭法官司法语言运用为视角

司法能动是中国大法治环境下积极倡导的司法理念,这一理念契合了农村基层人民法官处理农村案件时积极引导案件当事人参与诉讼的现状。语言是法律诉讼的媒介,司法语言承载着司法公正,司法语言运用是司法实践中很重要的部分。基层法官与当事人沟通时,要掌握语言的深浅,避免与法律相违背的语言缺陷。农村案件当事人需要法官给予更为直白的诉讼指导。     

拨开能动司法的迷雾

结合优秀法官的司法实践，针对能动司法的原则即服务大局、调解优先和一心为民展开分析．试图拨开能动司法背后的运作机理和内涵。进而得出．司法改革应该坚持司法职业化的价值取向．回到常识与制度本身。     

能动司法在审判活动中的运用——从三段论推理切入

我国审判活动中法官主要是运用三段论推理模式。在确立规则阶段，能动司法应运用于法律漏洞的填补和法律政策的参照；在事实认定阶段，应着重考察我国的具体国情和《关于民事诉讼证据的若干规定》；在作出判决阶段，应注意对“法官造法”的敏感和对利益平衡的把握。     

关于完善我国法官遴选制度的几点思考

司法改革的目标之一是保证高素质法律人才进入法官队伍 ,本文就完善我国法官遴选制度提出自己的看法     

美国法官豁免制度及借鉴——兼论我国法官豁免制度的构建

法官豁免(judge immunity)是指法官的司法行为享有免受法律追究的特权,以保障法官的司法行为不受不当追究,解除法官的后顾之忧,使其公正、独立地行使审判权。美国的法官豁免制度经历了确立、动摇以及重新调整三个阶段,对豁免的对象、范围及方式都进行了明确界定。在实行司法改革的现实语境下,对法官进行追责的同时确立其豁免权具有多重必要性。美国法官豁免制度对我国法官豁免制度的构建具有显著的借鉴意义。我国法官豁免制度可以从明确豁免的原则、豁免的对象与行为、豁免方式及事由等方面予以构建。     

司法语言运用的能动边界探析——以农村法庭法官司法语言运用为视角

中国城乡差距较大,人们的文化水平高低有别,尤其是法官在面对农村案件当事人时,怎样引导他们正确参与诉讼是值得认真思考之事。司法能动是中国大法治环境下积极倡导的司法理念,这一理念契合了农村基层人民法官处理农村案件时积极引导案件当事人参与诉讼的现状。语言是法律诉讼的媒介,基层法官与当事人沟通的同时,还要掌握语言的深浅,避免不与法律相违背的语言缺陷。农村案件当事人需要法官给予更为直白的诉讼指导,由于司法语言承载着司法公正,司法语言运用成为司法实践中很重要的部分。