当代中国法律移植的反思和实用主义法律移植观的兴起

实用主义的法律移植观表征一种在全球化背景下当下中国法律移植的技术主义思路,是建立在当代中国法律移植实践的反思基础之上的。自建国以来,我国的法律移植实践经历了"政治意识形态"的法律移植观、"经济功利主义"的法律移植观和"实用主义"的法律移植观。在全球化背景中,人类所共享的"普适性"价值日渐显现,法律移植问题也彻底变成了一个法律的技术性问题。在当下中国法律移植的实践中,实用主义的法律移植观会推动中国特色社会主义法律体系的进一步完善,推动中国法治建设的发展。     

近代民法移植问题探析

中国法律的近代化过程是和法律移植密切相关的,而民法近代化主要是通过法律移植方式完成的。本文从对民法近代化过程的考察,在理论和实证方面论证了法律移植的必要性:从对中国固有传统法律文化的分析,探讨了在中国移植西方法律的可行性;并以中国民法近代化的成果验证了法律移植的效力。     

法律移植与法律本土化的思考——以中国—东盟自由贸易区贸易争端解决机制的实践困境为例

全球化的经济发展需要促使法律制度呈现趋同化趋势。法律移植是法律制度趋同化的捷径。移植法律中遭遇本土化的实践困境,造成制度与实践偏离。要使移植法律CAFTA争端解决机制运行正常,需要淡化机制外因素影响,并促成该机制的顺利实践,使得移植规则在本土化实践中提炼出适合本区域的地方性实践知识,形成法律移植制度与本土化实践的良性互动。     

论法律移植过程中的本土资源供给——再读《法治及其本土资源》

法律移植与法律本土化的争论已经转变为法律移植过程中是否需要整合本土资源的争论.本土资源否定论者的观点主要建立在误解之上,苏力教授笔下的"本土资源"并非模糊不清的命题.本土资源在我国法治建设过程中具有重要意义,它对法治建设的供给主要表现为将习惯、惯例等转化为法律,检验移植来的法律,对移植来的法律进行补充、完善等.法律移植...     

论中国法律文化的继承与移植

怎样通过对传统法律文化的继承和对外来法律文化的移植,融合我国当前社会发展状况建设社会主义法律文化,一直是构建中国法律文化的重要课题.承认并改造传统法律文化的有益成分以顺应时势,吸收借鉴外来法律文化的先进部分为我所用是我们在继承和移植问题上的应有态度.在借鉴外来法律文化时要注意:移植而来的法律文化要符合本民族的发展特质;要循序渐进,不能急于求成;要根据移植法律部门的不同,采取不同的方式;在移植内容上应更为宽泛.     

关于法律移植语境中几个概念的分析

本文围绕目前法学界比较感兴趣的法律移植和法律本土化问题,特别对其中“移植”、“借鉴”、“影响”、“继受”、Transplant、“本土化”等几个概念作了比较详尽的分析。文章指出,在法律移植语境中,“移植”一词是一个核心概念,它要求在法律移植中,应当做的不是过分加工、改造植体,而是营造能够使植体存活、发挥作用的环境。     

论法律移植与中国判例制度的建立

法律移植是法律历史发展的基本趋势与规律之一.在我国实现法治的过程中也要充分利用法律移植这种手段.我国目前的法律体系还不能适应法治的要求,建立判例制度已成为完善我国法律体系的当务之急,而通过法律移植的手段来建立我国的判例制度不失为一个好办法.     

法律移植话语逻辑的分析与反思

法律移植问题是一个讨论不休的理论问题,但多年以来在我国学者对法律移植这一理论问题进行研究的时候却一直不得要领,原因在于一直没有能够将关于法律移植的理论与关于法律移植的技术加以区分以及进行一种无立场的讨论。本文研究关涉世界结构之下的中国关于法律移植的法律哲学目的,同时在进行讨论的时候对中国曾经存在并且仍然流行的一些论证模式进行了梳理,并且对其中两种比较流行和论证模式即以张文显为代表的诉求于市场经济/法制现代化而进行论证的论证模式和历史主义者诉诸历史经验而为当下中国法律移植的合理性进行比附论证的论证模式进行了详细的反思和批判。     

关于法律移植问题再思考

一、法律移植的概念法律移植(legaltransplant),是西方比较法学中经常使用的一个词,然而对“法律移植”这个术语的内涵及其适当性,法学界和法律界尚未形成共识。这里首先对其含义进行分析。移植,原意为将植株由甲地移往乙地,后被动物学、医学借用,指称器官在动物或人体之间的转移接受。据《辞海》解释,“移植”指将有机体的一部分组织或器官补在或移入同一机体或另一机体的缺陷部分,使它逐渐长好。“从植物学术语的角度,移植意味着整株植物的移地栽培,因而有整体移入的意思。”①这种移植要求两地环境尽可能一样,因此对法律移植意义不大,因…     

论经济法的本土资源

在法治建设中对法律移植的过分强调,轻视法律背后的整个社会背景的思想,在某种程度上,导致对法律本土资源的忽视。作为规范市场经济最基本的法律——经济法,在发展中不可避免要进行法律移植。但同时更应关注经济法本土资源,关注中国的实际状况。     

法律移植及其本土化现象的关联考察——兼论我国法的本土化问题

法律移植是人类文化交流的必然产物,任何社会的文化都不能孤立地存在,但是各民族国家由于具有独特的地理环境与人文环境,使得法律文化的交往产生了一定的困难,所以移植法律必须与本国的传统结合起来,实现法律的本土化.协调移植法律与本土资源会使得固有文化得以传承,又能开启未来,与世界接轨.中国法制自中华法系破产后走过了一段艰难的路,至现在仍不免"幼稚",因此移植自不能避免.然而在一个具有悠久历史文化传统的国度里实现移植,又必须充分考虑本土化的问题,即使在诸多领域法律日益趋同化的今天,本土化依然是一个重要而有意义的话题.     

“文明共享”与可能的法律移植

从文明共享的角度来看待法律移植问题,是一条有益的途径。但是如果不理清文明共享的“认同”、“认异”问题,则不可能对法律精神有深入的理解,亦不可能对法律是否可以移植以及如何移植的问题做出合理阐释。在法治中国的今天,探讨这一问题深具意义。     

实然与应然：中国刑事诉讼法律的危机

法律必须被信仰，否则它将形同虚设。任何一种法律，倘要获得完全的效力，就必须使得人们相信，那法律是他们的。我国刑事诉讼法律面临的“法律自法律，社会自社会”的运行困境，造成这种困境的原因在于缺乏中国主体意识的法律移植。我国刑事诉讼法律的移植应当立足于本土资源。     

中国法律移植的文化解释——以非法证据排除规则植入我国刑事诉讼法为范例

近年来,我国引入非法证据排除规则被视为一项重要的司法改革成果。但是,从统计数据上看,这项制度在司法实践中却陷入了"被冷藏"的困境。从历史上看,中国近代以来持续不断的大规模法律移植,其本身就说明了法律移植的必要性。从文化解释的视角来看,非法证据排除规则在中国的实践表现出了明显的不适应,乃是因为移植的制度与本土文化之间的不兼容。为此,中国需要在重构世界法律交往中的刑事主体文化,以接纳、消化和实施域外移植的法律制度与法律规范。     

法律移植问题的再思考——质疑方孔先生移植论

方孔先生从实在法由自然法物化出的角度出发，对法律移植的可行性进行了论证，指出法律移植需要具备共同的自然法基础并且只能在实在法层面发生。但是其理论观点并没有对人性关系和自然法的固定性进行清晰的阐释，法律内核和债的概念的例证也缺乏说服力，其文中还存在三组矛盾之处，对沃一勒之争的解读有误，同时还缺乏移植必要性的论证。法律移植可以被理解为是一种先进法文化种子漂移的过程。必要性与可行性两方面的论证应当兼具。     

浅谈法律移植的几个问题

浅谈法律移植的几个问题蒋传光法律移植是西方比较法学家首先提出并经常使用的一个概念。到８０年代中期，我国有关部门和法学界提到深圳可以移植香港地区有关市场经济方面的法律。①目前，这一问题已成为我国法学界的热点之一，并吸引着越来越多的专家学者去研究和探讨，...     

试谈法律词汇的来源和使用

本文认为法律文书语体的法律词汇、有法律未用词语、兼有通用义的法律词语、古代法律词语、移植外国的法律词语。     

论法律移植与法律融合

在中外法制史上，法律移植与法律融合是非常普遍的现象，是各国法律建设中的一个重要的内容。印度和日本移植外来法的政治、社会、文化奈件不同，所走的道路也存在较大差异，但比较两国移植外来法，改造本土法，使两者并存融合的过程，仍可总结成功的经验和共同的规律。     

日本近现代法律移植成功的相关因素及意义

从日本法律移植时的国民性、政治经济文化背景等角度进行探讨 ,可以看出日本法律移植成功的原因除了技术因素外 ,还在于其国民所特有的民族心理、思维方式、法律文化观以及日本国内长期以来形成的经济环境、政治环境、文化环境。这对我国法制现代化建设具有借鉴意义     

法律现代化三论

本文对法律现代化的标准及法律现代化与西方化 ,本土化的关系略作探讨 ,认为法律现代化就是西方化 ,本土化则只是一个法律移植的技术性问题