民族自治地方刑事立法权的新解说

根据《宪法》第一百一十五条、第一百一十六条和《民族区域自治法》第十九条,民族自治地方的人民代表大会享有自治权,可以制定自治条例和单行条例,此称为自治立法权。根据《刑法》第九十条,民族自治地方的省、自治区的人民代表大会享有对刑法的变通或者补充权,此称为变通权。根据《立法法》第八条,犯罪和刑罚的事项,只能制定法律,此称为法律保留原则。上述规定有两个问题需要厘清:一是自治立法权和变通权之间的关系,二是变通权是否违背《立法法》的法律保留原则。二者既有相同点,又有不同之处:自治立法权的法源根据是宪法,而变通权的法源根据首先在于法律(还可能包括行政法规),其次在于宪法。在法律的层次内,二者可以是统一的,在行政法规的层次内,二者是分离的。变通权的规定并不违反法律保留原则,原因是根据宪法规定,自治立法权中包含了变通权,此种变通权在法律的授权内具有独立的意义。     

试论民族自治地方立法的基本原则

民族自治地方制定自治法规 ,必须坚持原则性与灵活性相结合原则、制定自治条例、单行条例与变通补充规定相结合原则、经济立法与其他立法相结合原则、现实性立法与超前性立法相结合原则。     

论民族自治地方行政许可的设定权问题

行政许可法规定,地方性法规可以可以设定行政许可,根据立法法和相关法律的规定,地方性法规不包括自治条例和单行条例,因此,民族自治地方的条例没有行政许可的设定权,然而,就立法权限而言,民族自治地方的立法权要比非自治地方的立法权要充分得多,它是自治权的重要组成部分和体现,因此,应当具有行政许可的设定权,至少也要能够作变通或补充规定。     

民法变通规定的法源变迁及其可行性

民法典没有规定民族自治地方的变通规定制定权,产生的法律后果不是形成“新的一般规定与旧的特别规定”冲突,无需全国人大常委会作出裁决。“法源冲突论”的判断基础——民法变通规定是授权立法,存在形式和实质上的缺陷。民法变通规定立法变化产生的后果是法源变迁,即民法变通规定的表现形式和直接产生根据都发生了变迁,形式上会逐步融入自治法规,其直接上位法基础变迁为立法法,这一法源变迁的理论根基是我国独特的宪法实施方式和“优惠照顾”政策理论。民法变通规定的法源变迁理论可以扩大到整个民族自治地方法律变通规定体系,最终能够起到统一法律位阶和完善法律监督的客观效果。     

论立法变通权

立法交通权是我国经济特区的人民代表大会及其常委会以及民族自治地方的人民代表大会根据最高权力机关以及法律、行政法规的授权制定仅适用于本地方具体情况的灵活变通的规范性文件的权力。根据我国法律的规定，立法交通权有两种类型：一是经济特区的人民代表大会及其常委会的立法变通权；另一就是民族自治地方的人民代表大会的立法变通权。但立法变通权的行使必须遵守法律规定的情形，尤其要遵守法律的限制性规定。并且立法变通权的行使还要受到特定国家机关的监督。     

许霆案的犯罪构成分析及其相关思考

刑法的罪刑法定原则是现代刑法最为鲜明的特征之一,特别是在中国正在构建形式主义法治的今天,其重要性尤为突出.犯罪构成理论作为罪刑法定原则理论的体现,其在大多数情况下都能很好地使社会危害性与刑罚衔接完美,但在某些场合却会使两者出现裂痕,许霆案就是一个体现.基于维护形式主义、保持刑法威严的要求,法官应当在罪刑法定原则的框架内弥合这种裂痕.     

法定刑设定根据与设定技巧研究

刑法的国家强制力是通过对犯罪行为的刑罚设定来体现的。刑罚设定问题包括法定刑的设定根据与设定技巧。只有社会危害性程度才能作为法定刑的设定根据。法定刑最低刑与最高刑的设定,决不是可以随意进行的,它应该根据犯罪的社会危害性可能程度来设定,而社会危害性程度的判断又必须依据相应的价值观念来进行。我国刑法法定刑设定存在以下问题:一是存在同罪异罚与同罚异害现象;二是存在法定最高刑与最低刑过高现象;三是不同犯罪法定刑之不平衡。     

刑罚轻缓化本体研究

刑罚轻缓化的基本理论问题包括其含义、价值及理论根据。刑罚轻缓化的含义是指在刑事立法上建立轻刑化的刑罚结构,刑事司法上尽可能适用轻刑和非刑罚处理措施的刑罚改革趋势。刑罚轻缓化有利于实现刑法的人权保障机能;有利于实现刑法的社会保护机能;有利于节约司法资源,获得较大的刑法效益以及有利于犯罪人的改造和再社会化,达到惩罚和预防犯罪的双重目的。其理论根据包括刑罚的人道性、谦抑性和有限性。     

社会危害性理论之辨正

目前,在中国刑法学界,有不少学者对社会危害性理论进行彻底批判,将社会危害性理论和四要件犯罪构成理论并称为中国继承的两大前苏联刑法遗产,主张将其从中国刑法学领域驱逐出去。实际上,社会危害性在中外刑法理论中都具有重要的地位,与刑法的三大机能、刑法的三大基本原则、犯罪成立模式都存在密切的关系,是刑法理论、刑法立法、刑法司法都不可或缺的重要概念。将社会危害性驱逐出刑法学领域,既不可行,也不可能。     

论自治法规变通条款司法适用中的法律冲突与应对思路——基于与经济特区法规的比较

在我国民族自治地方和经济特区均有立法变通权,可分别制定自治法规和经济特区法规。尽管经济特区法规在数量上远不及自治法规,但裁判文书网检索的结果显示,法院对于经济特区法规中的变通条款适用却更为频繁。尽管从制度层面看自治法规在民事、行政、刑事案件审理均有适用的空间,只是适用的方式不同,然而立法法所确立变通规定在民族自治地方优先适用的原则在司法实践中仍然难以发挥实效。主要原因还在于实务部门认知上偏差,对此首先应提升对民族区域自治制度的认知,厘清单行条例的独特属性,最后对变通条款的正当性存疑的再报请有权机关处理。     

论法条竞合及其适用原则

法条竞合在我国刑事立法中普遍存在,其理论比较复杂。法条竞合的概念与种类以及法条竞合的适用原则等问题,目前在我国刑法理论界尚无统一定论。对法条竞合的概念与种类,适用原则,如确定特别法问题、补充适用原则问题等进行深入探讨,有助于司法实践中准确选择适用法条。     

论刑法对社会同一性的自我确认--适时性原则之讨论

法规范在认识上被充分确保与整个社会系统维持一种同一性关系的最关键点在于刑法对社会同一性予以自我确认,而这种自我确认的实现途径就在于将适时性作为刑事立法的一项基本原则。适时性原则,主要是指刑事立法要遵循适应社会现实需要,以确认与社会保持同一性的原则。其价值蕴涵反映出刑法对社会同一性自我确认的本质属性。     

“奸淫幼女”司法解释与我国刑法的“严格责任”

2003年1月23日最高人民法院出台了《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》的司法解释,引发了刑法"严格责任"问题的争论。现代刑法语境下的"严格责任"具有实体法和程序法意义上的双重内涵。随着社会的发展和文明程度的提高,我国刑法在坚持罪过责任原则的同时,应当"与时俱进"地赋予"严格责任"以新的内涵,并把严格责任作为罪过责任基本原则的补充原则。     

刑事合理性原则初探

法律上的合理性原则,一般与自由裁量权紧密联系。在刑事法律领域,合理性原则与罪刑法定原则一样,其出发点在于对国家行使刑罚权进行必要的限制。在现代刑法理论中,罪刑法定原则最能体现出合法性原则对刑事裁量权的制约。但是,罪刑法定原则也存在一定的不足,这需要合理性原则加以补充;并且,在合法性的前提下,刑罚权的运用、法律解释以及刑事司法中的法官释法、自由裁量等,还需要以合理性加以限制,才不会出现形式的公正造成了实质的不公正的局面。     

论刑法的干预边界

规范刑法的干预边界有进一步强化刑法对社会治理的作用,然而当刑法干预的边界超过一定的范围则有可能变成恶法。因此,确定刑法的干预边界时要充分运用法益保护原则或伤害原则,在此基础上尊重自我决定权,衡量刑法的现实操作及刑罚的不替代性。而对于刑、民的边界问题,主要衡量行为的危害程度。至于行政法中与刑法竞合的部分,除了考虑行为的危害大小,更要考验法律适用者的能力。     

刑事再审制度比较研究

刑事再审制度作为“一事不再理”原则的补充,在大陆法系和英美法系有着不同的存在和表现方式,二者差异来源于法律思想、法律传统、法律文化、思维方式乃至社会环境和资源的不同,以及在价值选择上的不同取舍。     

最优化刑事政策体系的经济学分析

从经济学角度来讲,最优化的刑事政策是刑事法投入边际成本等于刑事法边际收益,达到净收益的最大。因此,过于严格的刑事政策和过于宽缓的刑事政策都是低效不经济的,只有建构二元刑事政策体系才是理智之选。所谓二元刑事政策,即为针对脱轨行为和犯罪行为采用不同的反应机制,结合具体情况确定采取社会反应或国家反应,充分发挥社会调控手段的灵活性与多样性,既可降低投入成本,又可使刑事法高效运作。     

敌人刑法:一个反击恐怖犯罪的新视角

敌人刑法是雅科布斯提出的针对某些特殊危险犯罪的新理论。敌人刑法与市民刑法相对,它以规范适用论为基础,主张对从根本和原则上破坏社会秩序的人视为"敌人",对该类人员应当予以实施特别处遇。敌人刑法理论与政治斗争无关,并不违反法治国原则。在新的历史条件下,敌人刑法理论为我国乃至全世界的反恐斗争提供了理论支撑,具有重要的借鉴意义。     

刑法溯及力规范之理论基础与体系性功能

我国刑法溯及力规范采取从旧兼从轻原则。法之告知公布与可预测性原理、既得利益之保护原理以及法之安定性与信赖利益保护原理共同构成了不同时期刑法溯及力规范的理论基础。刑法溯及力规范对维护社会秩序、培养法律忠诚、促进平等以及保障公民自由具有重要功能。我国刑法溯及力规范仍然存在一些缺陷,其发展方向应当是：赋予刑法溯及力规范宪法性地位,在刑事立法、司法解释与适用等领域严格贯彻从旧兼从轻原则。     

略论“老鼠仓”行为的侦查取证

今年刑法修正案(七)将"老鼠仓"行为纳入刑法。由于"老鼠仓"这种违法行为较为隐蔽且专业性强,分析"老鼠仓"行为的特点,并加强对这一违法行为的侦查取证工作尤为重要。